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| RESOLUCIÓN No.125 (18 DIC. 2003)
Ir a: Resolución CREG 125-03, parte 1
2. Incremento en la Inversión: La inversión considerada en la Resolución CREG-057 de 1996 correspondió a cifras estimadas ya que en su momento la mayoría de los gasoductos de ECOGAS estaban en proceso de construcción o contratación. Acorde con los criterios de Ley, es necesario reconocer al transportador los costos eficientes en la prestación del servicio, como en efecto se adoptó mediante la Resolución CREG-013 de 2003.
Con relación a las estampillas los recurrentes manifiestan que dichas estampillas castigan a los usuarios residenciales de estratos bajos, en beneficio de los industriales que se ubican al final del gasoducto. Así mismo, en cuadros anexos a los respectivos recursos los recurrentes presentan cifras indicando que el incremento, por concepto de transporte de gas, para los usuarios de las poblaciones antes mencionadas oscilan entre el 282% y el 627%. Sobre lo anterior se precisa lo siguiente:
1. Las estampillas no se establecieron con el propósito de beneficiar a usuarios industriales en detrimento de usuarios residenciales. Tal como se anota en el documento CREG-014 de 2003, la agrupación de gasoductos y la estructura tarifaria aprobada tiene como propósito contribuir a que se presenten las menores variaciones tarifarias para todos los usuarios del Sistema de Transporte de ECOGAS.
2. El Artículo 7 de la Resolución CREG-085 de 2000, mediante la cual se modifican y aclaran algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-001 de 2000, se establece la aplicación de cargos de paso para los tramos de gasoductos comprendidos entre Ballena y El Porvenir. Es decir, a la extracción en un punto intermedio de cualquier tramo se le aplican los cargos del tramo total. Dicha disposición tiene origen en la necesidad de remunerar la totalidad de la inversión en un tramo y no una parte proporcional del mismo.
3. La tarifa vigente aplicable al tramo Ballena – Barranca, según lo establecido en la Resolución CREG-057 de 1996 y asumiendo un factor de carga uno (1), es de 0.856 USD/KPC. La tarifa aprobada en la Resolución CREG-013 de 2003 para el mismo tramo, y considerando un factor de carga uno (1) y la pareja de cargos 50% Fijo y 50% Variable, es de 0.865 USD/KPC (USD de Dic. de 2002). Así, el incremento tarifario en dicho tramo es del 2% con respecto a los cargos vigentes. Las anteriores cifras cambian ligeramente si se cambia la pareja de cargos siendo el cargo 100% Variable el más desfavorable, pero en todo caso no se presentaría un incremento superior al 15% para el tramo en cuestión.
4. La fórmula tarifaria aplicable a los usuarios regulados (lo cual incluye los usuarios residenciales), y definida tanto en la Resolución CREG-057 de 1996 como en la Resolución CREG-011 de 2003, establece que el cargo por transporte corresponde al costo promedio máximo unitario de transporte de gas. A su vez, el costo promedio máximo unitario de transporte es el cociente entre el costo total de transporte sobre el volumen transportado para el respectivo mercado de Comercialización. Es decir, el costo del transporte para los usuarios finales regulados no se establece por población o municipio sino por mercado que puede estar integrado por varios municipios. Por tanto, la estimación de incremento tarifario (282%-627%) presentada por los recurrentes es inexacta; la estimación debe realizarse teniendo en cuenta el mercado de comercialización al cual pertenece la respectiva población.
ii Indebida motivación al no aceptar la petición de ECOGAS de prorrogar la tarifa actualmente vigente
Manifiestan los recurrentes (cursiva):
“De la lectura del Documento 014 de 2003, queda claro que ECOGAS, consciente de los efectos nocivos que tendría una modificación en la tarifa de transporte, solicitó a la CREG la prórroga de la tarifa, actualizada, por cinco años más, de manera tal que se mantuviese la señal económica.
La CREG, según se desprende del mismo documento, desechó la propuesta, fundamentalmente por aspectos legales que no compartimos por la siguiente razón:
Es evidente que detrás del concepto de fijación de la tarifa de servicios públicos, se encuentra un interés por parte del Estado, de proteger lo que podría llamarse, un bien jurídicamente tutelado, que es precisamente el interés de los usuarios.
Sin duda es válido afirmar que está dentro del mejor interés de los usuarios, mantener empresas viables y sanas financieramente, aspecto que sin duda se logra reconociendo los costos dentro de la tarifa.
Pero el interés del Estado de alguna manera se pierde, cuando el prestador del servicio renuncia al mismo de manera temporal, como lo está haciendo ECOGAS; es decir, la CREG no podría de modo alguno rechazar la propuesta de ECOGAS, se demuestra, como aparentemente se concluye del alza tarifaria, que el interés legal protegido – el bienestar usuarios – se encuentra garantizado.
El regulador deber ser consciente que la petición de ECOGAS, no es ni mucho menos una decisión que busque regalar los recursos de la empresa, ni mucho menos, garantizar su camino a la quiebra; de los estados financieros reportados, es evidente que ECOGAS viene en una franca mejoría, derivada toda de ingresos operacionales, que incluso le han permitido hacer prepagos a la deuda que sostiene con ECOPETROL.
Si ECOGAS continúa con una política de penetración agresiva, permitiría que los gasoductos de su propiedad, tengan una mayor demanda, y de alguna manera, mejorar los ingresos obtenidos.
El mantenimiento de la señal económica en ese sentido, es una parte fundamental de la regulación económica, la cual, dicho sea de paso, no puede limitar el derecho que le asiste a ECOGAS a renunciar a una tarifa mayor.”
Como se indicó anteriormente el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años y que la Comisión fija nuevas fórmulas vencido dicho término. Mediante la Resolución CREG-001 de 2000 la Comisión estableció los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte. Conviene dejar claro que en la Ley, y por tanto en la metodología de la Resolución CREG-001 de 2000, no se estipula la posibilidad de prorrogar tarifas si el Transportador lo solicita. Así, a través de la metodología se debe precisar la información que debe reportar cada Transportador para efectos de calcular las nuevas tarifas acorde con los lineamientos generales de Ley. Para el caso específico de ECOGAS, la empresa solicitó prórroga de tarifas con posterioridad a su solicitud tarifaria donde presentó la información requerida por la metodología para el cálculo tarifario. Los análisis jurídicos al interior de la Comisión, y conceptos legales externos, ratifican el hecho de que al aceptar la solicitud de ECOGAS se estarían incumpliendo los preceptos legales relacionados con tarifas.
De lo anterior se puede concluir que la Comisión no establece cargos con base en las pretensiones económicas de un Agente. Los cargos se establecen con base en los criterios tarifarios de Ley, los cuales se desarrollan en metodologías de carácter general, impersonal y abstracto. Como se ha indicado en este texto, los criterios de Ley se fundamentan en principios económicos que, para el caso particular de los monopolios naturales, establecen el reconocimiento de costos eficientes a través de cargos regulados. De otra parte, la metodología adoptada por la Comisión para remunerar la actividad de transporte de gas natural corresponde a “Precios Máximos”. Así, el Agente puede establecer descuentos en las tarifas que aplique a sus usuarios porque lo considera estratégico en su negocio. De esta forma si el interés de la Nación, como propietario de un transportador de naturaleza pública, es reducir los costos de la prestación del servicio, es el mismo propietario de manera soberana y no el regulador quien puede reducir dichos costos. Como se ha manifestado anteriormente, la metodología adoptada permite a la empresa reducir los cargos máximos de prestación del servicio, lo que no permite ni la regulación ni la Ley es que el regulador se arrogue una facultad que no le corresponde.
En relación con la afirmación de los recurrentes en el sentido de que ECOGAS solicitó mantener la tarifa vigente, es necesario precisar que si bien la propuesta planteada en alguna oportunidad por el prestador del servicio no fue considerada jurídicamente viable, como se anota en los considerandos de la Resolución CREG-013 de 2003, el prestador del servicio, una vez expedida la resolución mencionada, no formuló solicitud alguna en tal sentido.
Por las razones expuestas anteriormente no se aceptan las pretensiones presentadas por los recurrentes.
2.2.2 GAS NATURAL S.A. E.S.P.
El recurrente solicita modificar parcialmente la Resolución CREG-013 de 2003 con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho (cursiva):
“En el documento CREG-014 de 2003 –que sirve de base a la Resolución impugnada- se deja constancia de la preocupación que genera el hecho de que se produzcan cambios tarifarios bruscos para la mayoría de los gasoductos del Sistema de Transporte de Ecogas, para evitarlos, la Comisión tiene en cuenta dos criterios de eficiencia específicos que consideran situaciones particulares de Ecogas para sustraerse de la aplicación de la metodología general establecida en la Resolución CREG 001 de 2000 y sus resoluciones modificatorias.
En ese sentido, en el artículo 2º de la Resolución 013 de 2003 la CREG establece los siguientes criterios de eficiencia particulares para valorar la eficiencia de la inversión y el uso de los gasoductos del Sistema de Transporte de Ecogas: (i) asumir el costo promedio unitario de los gasoductos construidos en el país sobre topografías montañosas para valorar eficientemente la inversión relativa al gasoducto Mariquita – Cali; y, (ii) adoptar la Capacidad Máxima Potencial y no la Capacidad Máxima de Mediano Plazo para evaluar eficientemente el uso de los gasoductos.
No obstante lo anterior, existen otras decisiones contenidas en la Resolución CREG 013 de 2003 que no reflejan la misma preocupación y, que por el contrario, incrementan de manera injustificada los costos de transporte de gas a través del Sistema de Ecogas, tales como el reconocimiento de los costos de AOM; y, la aplicación del cargo “estampilla ramales”, los cuales, pasan a analizarse.
1. Gastos de AOM
Sobre el particular cabe señalar que, en el caso de las empresas transportadoras a las que la CREG les ha fijado los cargos regulados con base en la metodología establecida en la Resolución 01 de 2000 y sus modificaciones, se ha reconocido como gastos de AO&M unos valores que oscilan entre el dos punto uno por ciento (2.1%) y el cuatro punto dos por ciento (4.2%) del valor de la inversión correspondiente, lo que no es aparentemente coherente con la asignación realizada al Sistema de Transporte de Ecogas, que como se observa en las siguientes Tablas llega al siete punto cinco por ciento (7.5%) de la inversión total.
...
Estos indicadores reflejan que los gastos de AOM aprobados a Ecogás son sustancialmente superiores a los asignados a las demás empresas transportadoras, sin embargo, no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la metodología de estimación de frontera de eficiencia fue aplicada correctamente por cuanto el documento CREG-032 de 2001, al que remite el numeral 3.4 del Documento CREG-014 de 2003, no fue publicado en el Diario Oficial no se encuentra disponible en la página de internet de la CREG. A contrario sensu, el porcentaje de gastos de AO&M crece con la longitud de las redes mientras que debería disminuir por efectos de economías de escala.”
En primer lugar es necesario anotar que el Documento CREG-032 de 2001, y en general los documentos realizados por la Comisión, no ha sido publicado en el Diario Oficial porque el mismo no corresponde a un acto administrativo que requiera publicación o notificación en los términos que establece la Ley para los actos administrativos. El mencionado documento hace parte de los elementos considerados por la Comisión para la toma de decisiones relacionadas con cargos de transporte de gas. Cabe anotar que dicho documento hace parte del expediente relacionado con los recursos interpuestos contra la Resolución CREG 013 de 2003 y, el expediente ha estado disponible en la Comisión para todos los interesados tal como lo establece la legislación pertinente.
De otra parte, el ajuste que se realizó en los criterios de eficiencia en la inversión y la Capacidad Máxima de los gasoductos del Sistema de Transporte de ECOGAS está plenamente justificado en la parte considerativa de la Resolución CREG-013 de 2003. Así mismo, en la Resolución CREG-013 de 2003 se indica que en los demás aspectos, la eficiencia de los gasoductos del Sistema de Transporte de ECOGAS se evalúa conforme a las reglas establecidas en la Resolución CREG-001 de 2000. Para el caso particular de los gastos de AOM la Resolución CREG-001 de 2000 establece que la eficiencia en los gastos de AOM se evalúa con la metodología de “Análisis Envolvente de Datos - DEA” como se describe en el anexo 2 de la misma Resolución. En el documento CREG-032 de 2001 se presentan los resultados de aplicar la metodología DEA a las empresas transportadoras de gas en Colombia. De los resultados obtenidos al aplicar el DEA, y con base en la inversión reconocida mediante la Resolución CREG-013 de 2003, se tiene que los gastos de AOM reconocidos para el Sistema de Transporte de ECOGAS oscilan entre 4% y 7.5% de la inversión según el año del Horizonte de Proyección que se considere. Dichas cifras están dentro de los gastos de AOM estándar a nivel nacional e internacional para empresas de transporte de gas, según la información disponible en la Comisión en su momento (Documento CREG-134 de 2000). Por tanto, se considera que no hay ninguna razón debidamente fundamentada por parte del recurrente para modificar las cifras aprobadas a ECOGAS.
“2. Aplicación del cargo estampilla ramales”
El recurrente anota (cursiva):
“El artículo 8 de la Resolución recurrida establece que:
...
En consecuencia, esta resolución establece que los clientes de Bogotá y otras ciudades del país deben asumir los costos de la infraestructura de transporte, entre otras las que se describen a continuación:
· Ramales que se derivan de STTs y SRTs
· Ramal Galán – Termobarranca
· Ramal Yariguíes – Puentesogamoso
· Ramal Yariguíes – Puerto Wilches
· Ramal Z Ind Cantagallo – Cantagallo
· Ramal Z Ind Cantagallo – San Pablo
· Ramal Galán – Casabe – Yondó
· Ramal Corregimiento Brisas de Bolívar
· Ramal a San Vicente de Chucurí
El numeral 87.1 de la Ley 142 de 1994 establece:
’87.1.- Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste’.
Lo dispuesto en el Art. 8 de la Resolución CREG 013 de marzo 4 de 2003, desconoce el principio de eficiencia económica, pues si bien la única forma de hacer sostenible en el tiempo un esquema solidario en las fórmulas tarifarias definidas por las Comisiones de Regulación, es garantizando la eficiencia económica y la suficiencia financiera de las empresas prestadoras de dichos servicios, debe entenderse la suficiencia financiera como el cubrimiento de costos eficientes. Así, en la medida en que haya mayor eficiencia los costos de prestación del servicio serán menores y los usuarios se verán beneficiados con menores tarifas.
El régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios establecidos en la legislación vigente, con lo cual se garantiza un sistema tarifario justo acorde con la Constitución Nacional en cumplimiento con los fines estatales de bienestar general y mejoramiento de calidad de vida de la población en general.
Por lo anterior, de conformidad con lo expuesto no es jurídicamente viable reconocer esta inversión en la tarifa correspondiente, cargándola a los usuarios que no la utilizan y en consecuencia, se debe aplicar para cada ramal los principios de eficiencia establecidos en las resoluciones CREG 01, 84 y 85 de 2000, y las resoluciones CREG 07 y 08 de 2001.”
En el Artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994 se estipula claramente que “el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo” (subraya fuera de texto). Es decir, la Ley no estipula que las tarifas deban reflejar en un 100% lo que serían los precios de un mercado competitivo, y no sería realizable, desde el punto de vista de las posibilidades reales del ejercicio regulatorio, definir el costo que impone cada elemento de una red de transporte. De hecho, las tarifas reguladas en determinada actividad económica se justifican por la presencia de situaciones monopólicas en la respectiva actividad (comillas):
“una de las características de un monopolio es la de presentar costos medios decrecientes y superiores a los costos marginales en un amplio rango de producción. Así mismo, la literatura sobre el tema establece que en general la infraestructura de redes para prestación de servicios públicos constituye un monopolio natural que es necesario regular para garantizar la sostenibilidad en la producción del respectivo servicio. Esto quiere decir que la mejor alternativa para el usuario, desde el punto de vista económico, es la existencia de una sola infraestructura (monopolio) para la producción de los respectivos servicios. De otra parte, el precio que garantiza la eficiencia económica en un mercado competitivo, en el cual se cumplan todos los supuestos de competencia perfecta, es aquel igual al costo marginal. Si para el monopolio natural se establece un precio igual al costo marginal, y la producción del respectivo servicio presenta costos medios decrecientes, se estaría ocasionando pérdidas al monopolio haciendo imposible la supervivencia del mismo y por tanto comprometiendo la prestación del respectivo servicio. En tal caso la función del regulador es establecer unos precios que cubran los costos eficientes del monopolio, aunque resulten superiores al costo marginal. En términos económicos significa maximizar el excedente del consumidor sujeto a la restricción de evitar las pérdidas en las empresas reguladas, cuando los costos medios son superiores al costo marginal.”
Como se ha indicado, la premisa fundamental de un mercado competitivo, en el cual se cumplan todos los supuestos de competencia perfecta, es que el precio es igual al costo marginal. Esto quiere decir que cada usuario del respectivo bien o servicio paga lo que cuesta producir el respectivo bien o servicio. Aplicando el anterior concepto al caso de la actividad monopólica del transporte de gas, implicaría que cada usuario debería pagar el costo que le impone a la red de tal forma que habrían tantas tarifas como usuarios haya del servicio ya que todos los usuarios no se conectan al mismo Punto de Salida, con el agravante de no remunerar la totalidad del costo eficiente de la red dada su naturaleza monopólica. Así, una aproximación al concepto de eficiencia económica aplicado al caso del transporte de gas, y acorde con lo establecido en la Ley, es reconocer vía cargos regulados el costo medio eficiente de dicha red estableciendo señal de distancia para reflejar de una mejor manera los costos que un grupo de usuarios le impone a la red o al sistema.
La señal de distancia es una de las características fundamentales de la metodología establecida en la Resolución CREG-001 de 2000, y por tanto del esquema tarifario adoptado mediante la Resolución CREG-013 de 2003. De hecho, las estampillas establecidas en la Resolución CREG-013 de 2003 se estructuraron de tal forma que se remuneren los costos eficientes del Transportador sin comprometer la señal de distancia, tal como se estipula en el numeral 4.2 del Documento CREG-014 de 2003.
Por la razones expuestas la Comisión considera que el esquema tarifario adoptado mediante la Resolución CREG-013 de 2003 está enmarcado dentro de los lineamientos legales aplicables al régimen tarifario. Por tanto, los argumentos del recurrente no constituyen una razón válida que permitan modificar el esquema tarifario mencionado.
Cabe mencionar que mediante comunicación radicada internamente bajo el número E-2003-009430 el recurrente presentó a la CREG la siguiente solicitud: “mantener –al momento de decidir el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG-013 de 2003 - la posición asumida por esa Comisión en la Resolución 089 del 11 de septiembre de 2003, al resolver el recurso formulado por Gasoducto del Tolima S.A. E.S.P.” El recurrente basa su solicitud en los siguientes apartes de la Resolución CREG-089 de 2003:
“En cuanto a la decisión de la Comisión de fijar cargos independientes por cada tramo del Sistema de Transporte de GASODUCTO DEL TOLIMA, es importante resaltar que la metodología para el cálculo de los cargos de transporte se fundamenta en cargos por distancia o de paso (Resolución CREG-001 de 2000). Este aparte metodológico tiene como propósito que el usuario pague el costo de la infraestructura que efectivamente se utiliza en la prestación del servicio, de esta manera se refleja el costo económico real que se causa, lo cual guarda armonía con lo dispuesto por el principio de eficiencia económica (Artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994). Este principio, en términos generales, dictamina que el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo.
De esta manera, con el fin de garantizar que un usuario pague el costo económico, se calculan cargos regulados para cada tramo en función de la distancia a contratar, de tal forma que, la tarifa aplicable a cada usuario sea el resultado de sumar los cargos regulados de los tramos que efectivamente se utilizan.
En este sentido, no es aceptable calcular un cargo de transporte unificado para el sistema de transporte de GASODUCTO DEL TOLIMA, conformado por tramos de gasoductos que no están conectados entre sí. La aplicación de un cargo único para dicho sistema de transporte, llevaría a unos usuarios a asumir costos de una infraestructura que no utilizan, pudiéndose configurar un esquema de subsidios cruzados, cuya asignación no se encuentra dentro de las competencias asignadas al regulador y, en concordancia con ello, este es un asunto no contemplado con la metodología establecida en la Resolución CREG 001 de 2000.”
Sobre lo anterior es necesario precisar :
1. Señal de Distancia: La señal de distancia implícita en la metodología general adoptada mediante la Resolución CREG-001 de 2000 es una aproximación de lo que sería un mercado competitivo donde los precios reflejan los costos. Dada la naturaleza monopólica de las redes de transporte de gas, no es posible tener precios de mercado competitivo en dicho servicio. Tampoco es práctico establecer cargos para cada uno de los puntos de salida de un tramo de gasoducto de tal forma que se establece un cargo para todo el tramo, como se adoptó en la metodología general (Res. CREG-001 de 2000).
2. Sistema de Transporte de Gasoducto del Tolima S.A. E.S.P.: El Sistema de Transporte de Gasoducto del Tolima S.A. E.S.P. está conformado por dos gasoductos independientes que al estampillarlos para efectos tarifarios se estaría comprometiendo totalmente la señal de distancia estipulada en la metodología general. La empresa solicitó cargo unificado para su Sistema de Transporte.
3. Sistema de Transporte de ECOGAS: El Sistema de Transporte de ECOGAS es extenso y permite establecer agrupaciones de gasoductos sin comprometer la señal de distancia estipulada en la metodología general (Res. CREG-001 de 2000), como en efecto se adoptó mediante la Resolución CREG-013 de 2003.
De lo anterior se tiene que los Sistemas de Transporte de ECOGAS y Gasoducto del Tolima S.A. E.S.P. difieren sustancialmente en su topología y por consiguiente en la estructura tarifaria obtenida de aplicar la metodología tarifaria. Así mismo, en ambos casos se mantiene la señal de distancia estipulada en la metodología tarifaria.
2.2.3 PETROTESTING COLOMBIA S.A.
El recurrente manifiesta los siguientes argumentos (cursiva):
“1. Omisión del gasoducto Montañuelo–Gualanday
Mediante esta resolución se aprueban los Cargos Regulados y demás aspectos pertinentes para remunerar la actividad de transporte de gas natural, que se efectúa a través de los gasoductos del Sistema de Transporte de Gas de Ecogas, para efectos de lo cual en el artículo 3º se clasifican los gasoductos en principales y ramales.
En la categoría de principales se encuentra el gasoducto Mariquita Gualanday, dentro del cual se incluye, como lo advierte la propia resolución, el gasoducto Montañuelo Gualanday.
El artículo 8º al establecer los cargos fijos y variables para la remuneración de los costos de inversión, al igual que el artículo 9º para los cargos fijos para la remuneración de los gastos de AO&M, se refieren específicamente al gasoducto Mariquita Gualanday, sin tener en cuenta que el gasoducto Montañuelo Gualanday se ocupa en operaciones de transporte específicas para el mismo, como ocurre con el contrato de transporte de gas natural No. STF-07-096 vigente entre Petrotesting y Ecogas.
Determinar unas tarifas para un gasoducto de mayor extensión del cual forma parte el gasoducto Montañuelo Gualanday, no sólo desconoce el propósito de la Resolución impugnada de fijar tarifas para cada uno de los gasoductos que hacen parte del Sistema de Transporte de Ecogas, sino que afecta de manera desproporcionada el transporte que se efectúa a través de este trayecto.
Lo anterior conduce a fijar una carga económica no sólo excesiva frente al costo que se encuentra vigente sino desigual para los remitentes que utilicen el gasoducto Montañuelo Gualanday, con respecto a quienes utilicen el gasoducto Mariquita Gualanday.
En nuestro concepto, la anterior circunstancia no sólo lesiona la situación financiera de mi representada en su condición de remitente del gasoducto Montañuelo Gualanday, sino que le afecta su derecho a la igualdad respecto de otros remitentes y afecta negociaciones en curso en las cuales nuestro compromiso es el de entregar el gas en la estación de Gualanday.”
2. Desestímulo a la actividad exploratoria
En adición a lo anterior, las tarifas introducidas por esa Resolución pueden tener un impacto significativo en las inversiones exploratorias que se pueden adelantar en el área de influencia del gasoducto Montañuelo – Gualanday.
En efecto, unos costos como los contenidos en la Resolución representan un claro desestímulo para la actividad exploratoria, por cuanto a los ya importantes costos exploratorios se adicionarán ahora los costos de transportar el potencial gas que se pueda encontrar en el área.
Lo anterior en un momento dado se puede traducir en afectar la oferta energética en la zona, contrariando con ello el propósito del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, según el cual se le atribuye a la CREG la función de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, para lo cual podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.”
En primer lugar es pertinente aclarar que de acuerdo con la metodología general establecida mediante la Resolución CREG-001 de 2000 y aquellas que la han modificado y complementado, los contratos de transporte de gas son tenidos en cuenta por la Comisión para efectos de confrontar, si es del caso, la información de demandas reportadas por el Transportador. Lo anterior se establece en el Artículo 9 de la Resolución CREG-085 de 2000, por la cual se modifica el Artículo 4 de la Resolución CREG-001 de 2000. Así, no se estipula en la metodología general que los contratos de transporte de gas sean tenidos en cuenta para efectos de establecer la agrupación de gasoductos o esquema tarifario.
Argumenta el recurrente que al incluir el gasoducto Montañuelo – Gualanday dentro del tramo Mariquita – Gualanday se desconoce el propósito de la Resolución impugnada de fijar tarifas para cada uno de los gasoductos que hacen parte del Sistema de Transporte de ECOGAS y, se afecta de manera desproporcionada el transporte que se efectúa a través de este trayecto. De conformidad con lo dispuesto por la metodología de la Resolución CREG-001 de 2000, y como se ha mencionado en este escrito, el Transportador es quien propone en primera instancia la agrupación de gasoductos para efectos tarifarios. En su solicitud tarifaria original (febrero de 2000) ECOGAS agrupó las inversiones del gasoducto Montañuelo – Gualanday con las inversiones del tramo Mariquita – Neiva. Posteriormente la empresa reportó información complementaria a su solicitud tarifaria donde presentó el gasoducto Montañuelo – Gualanday como un tramo independiente para efectos tarifario. En la Resolución CREG-013 de 2003 la Comisión incluyó el gasoducto Montañuelo – Gualanday dentro del tramo Mariquita – Gualanday considerando que: i) según información disponible en la Comisión, gran parte del gas de Montañuelo utiliza el gasoducto Gualanday – Mariquita para su evacuación y; ii) la corta longitud del gasoducto Montañuelo –Gualanday con respecto al tramo Gualanday – Mariquita.
Del escrito presentado por el recurrente se entiende que éste asume que el remitente del tramo Montañuelo – Gualanday debe asumir el cargo total del tramo Mariquita – Gualanday cuando el gas abandona el Sistema de Transporte de ECOGAS en un sitio aguas abajo de Gualanday (e.g. en las poblaciones de Lérida o Líbano en el Tolima). Lo anterior es un caso donde hay por lo menos dos remitentes para el mismo volumen de gas en un tramo de gasoducto de un Transportador. Es decir, un remitente hasta Gualanday y otro desde Gualanday hasta donde el gas abandona el Sistema de Transporte de ECOGAS (e.g. city gate de Lérida). De acuerdo con el esquema tarifario adoptado en la Resolución CREG-013 de 2003, ECOGAS puede recibir, como máximo, los ingresos generados por los cargos aprobados para el respectivo tramo más los cargos estampilla, acorde con el volumen contratado y transportado por el respectivo tramo. Así, independiente del número de remitentes que pueda tener un KPC o un KPCD de gas dentro del mismo tramo de gasoducto, los cargos se imputan al gas transportado o contratado en el tramo total. Lo anterior implica que los remitentes que utilicen el gasoducto para transportar o contratar el mismo gas, deben asumir los cargos del respectivo tramo de gasoducto. La Resolución CREG-013 de 2003 no especifica cómo se deberían distribuir el cargo entre los diferentes Remitentes. Adicionalmente, el esquema adoptado supone que en general hay un solo remitente para el mismo gas por un tramo de gasoducto.
Lo anterior sugiere que, para el caso específico del gasoducto Montañuelo – Gualanday, se puede presentar confusión con respecto a la aplicación de los cargos regulados. De otra parte, al incluir el tramo Montañuelo – Gualanday dentro del tramo Mariquita – Gualanday se desfavorece la señal de distancia para el gas de Montañuelo que pueda ser transportado hacia Neiva. Es decir, el gas de Montañuelo que fluya hacia Neiva tendría que asumir el cargo de transporte del tramo Mariquita – Gualanday aún sin utilizar dicho tramo completamente. Bajo estas consideraciones, y con el fin de hacer más explícita la aplicación de cargos, se considera adecuada la solicitud del recurrente en el sentido de establecer cargos independientes para el gasoducto Montañuelo – Gualanday. En tal sentido se procede de la siguiente manera para establecer los cargos regulados del gasoducto Montañuelo – Gualanday:
· Inversión: Se considera la inversión total (USD 2,403,784 de Dic. 2002) y el programa de nuevas inversiones para el gasoducto Montañuelo – Gualanday aprobado mediante la Resolución CREG-013, la cual fue incluida en el tramo Mariquita – Gualanday. Téngase en cuenta que la inversión a considerar para el cálculo tarifario corresponde al 90% de la inversión total ya que el 10% se remunera a través de la estampilla de principales como fue adoptado mediante la Resolución CREG-013 de 2003.
· Demandas: Se considera la demanda de volumen acorde con las expectativas de producción del campo de Montañuelo según reporte de ECOPETROL (Radicación CREG No. E-2003-7113). Para la demanda esperada de capacidad se considera lo reportado por ECOGAS en su solicitud tarifaria. Dentro del volumen a transportar se considera la expectativa de demanda en la población de San Luis aledaña al gasoducto en cuestión. La utilización del gasoducto se evalúa a partir de la demanda máxima potencial reportada por ECOGAS (21.7 MPCD), según comunicación con radicación CREG-4123 de 2002.
· Gastos de AOM: Se consideran los gastos de AOM aprobados mediante la Resolución CREG-013 de 2003. Debe tenerse en cuenta que los gastos de AOM considerados corresponden al 90% del total ya que el 10% restante se remunera a través de la estampilla de principales.
A partir de lo anterior se obtienen los cargos regulados para remunerar el 90% de la inversión y gastos de AOM del gasoducto Montañuelo – Gualanday que se adoptan mediante la presente Resolución.
Debe tenerse en cuenta que lo anterior implica una disminución de los cargos del tramo Mariquita – Gualanday proporcional a la inversión y gastos de AOM correspondientes al gasoducto Montañuelo – Gualanday.
2.2.4 ECOGAS
El recurrente hace la siguiente petición a la Comisión (cursiva):
“Que se modifique la Resolución CREG-013 de 4 de marzo de 2003 en el sentido de acatar las disposiciones de la Resolución 001 de 2000 relacionadas con la determinación de los activos, inversiones y gastos de AO&M existente para los Gasoductos y que se tenga en cuenta la propuesta realizada por ecogás.”
El recurrente presenta los siguientes fundamentos para su petición (cursiva):
“Que mediante la Resolución No. 013 del 4 de marzo de 2003 se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de ecogás.
Que el día 25 de marzo de 2003 fui notificado de la anterior resolución.
Que en la misma la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG aprobó unos valores de activos, inversiones y gastos de AO&M para ecogás diferentes a los propuestos principalmente en lo relacionado con los gasoductos BOMT’s.
Los valores presentados por ecogás se ciñen a lo establecido en la Resolución 001 de 2000 y las que posteriormente la modificaron.
Por lo cual consideramos que la Comisión de Regulación en la Resolución CREG-013 no observó lo establecido en el numeral 3.2.1.1. de la Resolución CREG-001 de 2000 que establece lo siguiente:
....”
En su fundamentación el recurrente anota que la Comisión no reconoció los valores de inversión y gastos de AO&M propuestos por ECOGAS a la Comisión. Sobre el particular se precisa que la metodología general adoptada mediante la Resolución CREG-001 de 2000, y aquellas que la han modificado y complementado, establece los criterios de eficiencia a aplicar a la información reportada por cada Agente. Lo anterior en concordancia con los lineamientos tarifarios generales establecidos en la Ley 142 de 1994. En particular, se establece que como máximo se reconocerán los gastos de AO&M que se determinen con base en la metodología de estimación de frontera de eficiencia, descrita en el Anexo 2 de la Resolución CREG-001 de 2000. Así, no necesariamente la Comisión reconoce vía tarifas todos los gastos e inversiones que reporte el respectivo Agente; la Comisión reconoce las inversiones y gastos que se consideren eficientes tal como lo establecen los lineamientos generales de la Ley 142 de 1994. De otra parte, la propuesta tarifaria o la información reportada por el Agente es el punto de partida para realizar la evaluación de eficiencia. En conclusión, el recurrente parte de una premisa falsa en el sentido de que la Comisión no tuvo en cuenta la propuesta de ECOGAS y que la Comisión tiene que reconocer toda la inversión y gastos solicitados por la empresa.
Con relación a los gasoductos BOMTs la Comisión considera que en la Resolución CREG-013 se dio estricto cumplimiento a lo establecido en el numeral 3.2.1.1 de la Resolución CREG-001 de 2000. Los detalles de la aplicación de dicha disposición regulatoria se describen en los numerales 3.1.1.1 y 3.4.2 del documento CREG-014 de 2003.
2.2.5 MERILÉCTRICA E.S.P.
A continuación se analizan los argumentos de hecho y de derecho, que se consideran relevantes, presentados por el recurrente (cursiva). Lo anterior no implica que no se hayan considerado la totalidad de los argumentos presentados por el recurrente:
Argumentos de la Comisión frente a los argumentos de hecho del recurrente
Anota el recurrente:
“Debe resaltarse en primer lugar, que MERILECTRICA, como proyecto de generación eléctrico, fue concebido dentro de una racionalidad que tuvo en cuenta la existencia de un gasoducto de transporte, las ofertas que realizó el transportador a MERILECTRICA, así como las ofertas de gas que el productor estatal hizo de un hidrocarburo que jamás entró al Sistema Nacional de Transporte.
De la misma forma MERILECTRICA evaluó las condiciones con las que el Estado construyó dicha infraestructura, con sus recursos y bajo su riesgo, dentro de una política de largo plazo y consideró primordialmente los criterios financieros y regulatorios, bajo la firme creencia que éstos eran estables, serios y de largo plazo.
Así, el proyecto Termomeriléctrica se comenzó a analizar durante el año 1995 y primeros de 1996.
Por estar Barrancabermeja ubicado muy cerca del nodo inicial para efectos del cobro de transporte en el gasoducto Centro-Oriente, se decidió instalar la planta en Barrancabermeja, una ciudad con grandes conflictos internos, lo que incrementó los costos de seguridad durante la construcción y la operación los cuales eran compensados por los ahorros obtenidos en el transporte de gas y por la ventaja competitiva que se obtenía sobre las otras plantas térmicas que se planeaba se ubicarían a lo largo del gasoducto del interior.
...
Además de todos los cambios en los costos de transporte que se tuvieron durante estos años y que cambiaron considerablemente las expectativas del proyecto, ahora la resolución CREG 013 de 2003 introduce un nuevo elemento que cambia radicalmente la estructura de cobro del transporte en el interior del país, eliminando así la señal de distancia con la cual se instalaron los proyectos de generación, especialmente MERILECTRICA.
Con esta nueva resolución, las expectativas de costos de la empresa cambian radicalmente, con lo cual nuestros costos para el primer año de vigencia de la resolución ascenderían a U$3’135.686 en el caso en que sea MERILECTRICA quien deba asumir las Estampillas o a U$1’008.474 en caso de que sea ECOPETROL quien las asuma, representando un aumento del 843% o del 203% respectivamente, comparados con los cargos actuales bajo la resolución CREG-057/96, o del 3672% o del 1.113% con respecto a los U$83.123 que esperábamos pagar inicialmente.
Es claro además que la formulación de los cargos y los cambios drásticos de las señales de distancia, introducidas en la Resolución CREG-013 de 2003 eliminan las ventajas competitivas obtenidas por la ubicación de nuestra planta muy cerca del nodo inicial del sistema; lo anterior es el resultado de la introducción de las estampillas que buscan repartir ciertas inversiones en la misma forma para todos los agentes, independiente de su localización . Este cambio perjudica además las expectativas de ingresos en el futuro, ya que nos disminuye la competitividad en temas como el Cargo por Capacidad y el despacho por mérito eléctrico, que con toda seguridad implicarán un altísimo costo para nuestra empresa, complicando así mucho más una situación ya, de por sí, delicada.”
El recurrente argumenta que la Resolución CREG-013 de 2003 cambia la estructura de cobro del transporte en el interior del país y elimina la señal de distancia. Sobre el particular se debe tener en cuenta, como se ha expresado a lo largo de este escrito, que el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años y que la Comisión fija nuevas fórmulas vencido dicho término. Mediante la Resolución CREG-057 de 1996 se establecieron, entre otros aspectos, los cargos regulados para el sistema de transporte que actualmente es propiedad de ECOGAS. El esquema de dichos cargos se basa fundamentalmente en cargos máximos fijos y variables por distancia para remunerar la inversión, más algunas estampillas que remuneran una parte de la inversión y los gastos de administración, medición y compresión.
Mediante la Resolución CREG-001 de 2000 la Comisión estableció los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte. Esta metodología de carácter general, impersonal y abstracto, establece un esquema de cargos máximos fijos y variables por distancia para remunerar la inversión y, cargos fijos para remunerar los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM). Así mismo, la metodología es flexible en cuanto a la agrupación de gasoductos para efectos tarifarios y en la determinación de los cargos fijos y variables regulados por parte de los Agentes. En primera instancia el Transportador propone a la Comisión la agrupación de gasoductos que considere adecuada según su mercado. No obstante, con el propósito de preservar la señal de distancia establecida en la Resolución CREG-057 de 1996, en el numeral 6.2 de la Resolución CREG-001 de 2000 se estableció:
“Los gasoductos comprendidos entre los Puntos de Entrada de Ballena y El Porvenir serán regulados mediante cargos por distancia calculados con base en la metodología general y criterios generales establecidos en los Art. 3, 4 y 5 de la presente Resolución. Con base en lo anterior, se establecerán cargos independientes de transporte para los siguientes gasoductos:
a) Ballena –Barranca
b) Barranca-Sebastopol
c) Sebastopol-Vasconia
d) Vasconia-La Belleza
e) La Belleza-El Porvenir”
De lo anterior se deduce que en la nueva metodología (Resolución CREG-001 de 2000) se mantiene la señal de distancia considerada en el anterior período tarifario y, se incorporan algunos mecanismos que permiten mayor flexibilidad a los Agentes (Remitentes y Transportador) al momento de determinar los cargos a aplicar. Así, es imprecisa la afirmación del recurrente en el sentido de que se está eliminando la señal de distancia y modificando radicalmente la estructura de cargos de transporte de gas en el interior del pías .
De otra parte, la Resolución CREG-013 de 2003 es el resultado de aplicar la metodología de carácter general establecida mediante la Resolución CREG-001 de 2000 y algunos criterios de eficiencia particulares para ECOGAS dada la situación particular de dicha empresa en el mercado, en concordancia con lo establecido en el numeral 74.1 de la Ley 142 de 1994. Así, la Resolución CREG-013 de 2003 presenta un esquema de cargos máximos fijos y variables por distancia para remunerar la inversión, un cargo fijo para remunerar los gastos de AOM y dos tarifas estampillas que remuneran parte de la inversión. Es decir, en el esquema tarifario adoptado mediante la Resolución CREG-013 de 2003 se conserva la prevalencia de la señal de distancia.
Cabe anotar que los incrementos tarifarios de la Resolución CREG-013 con respecto a los cargos dispuestos en la Resolución CREG 057 de 1996 se debe fundamentalmente a :
1. Reducción en la demanda: la demanda prevista para el actual período tarifario, para varios gasoductos del sistema de ECOGAS, es inferior a aquella considerada en la Resolución CREG-057 de 1996. Es decir, las expectativas de consumo de gas que se tenían para el interior del país no se cumplieron totalmente, especialmente para el sector industrial y termoeléctrico.
2. Incremento en la Inversión: La inversión considerada en la Resolución CREG-057 de 1996 correspondió a cifras estimadas ya que en su momento la mayoría de los gasoductos de ECOGAS estaban en proceso de construcción o contratación. Acorde con los criterios de Ley, es necesario reconocer al transportador los costos eficientes en la prestación del servicio, como en efecto se adoptó mediante la Resolución CREG-013 de 2003.
Manifiesta también la recurrente, que el proyecto “fue concebido dentro de una racionalidad que tuvo en cuenta la existencia de un gasoducto de transporte, las ofertas que realizó el transportador a MERILECTRICA, así como las ofertas de gas que el productor estatal hizo de un hidrocarburo que jamás entró al Sistema Nacional de Transporte”. Al respecto, conviene señalar, que las expectativas que pudo haber tenido el Agente en cuanto a la fuente de suministro para el abastecimiento de su proyecto, así como la incidencia que una variación en las mismas tenga en los costos de transporte, no son aspectos que puedan atribuirse a cambios regulatorios.
Argumentos de la Comisión frente a los argumentos de derecho del recurrente
Anota el recurrente que “el regulador debe tener en consideración que las decisiones de construcción de los diferentes gasoductos de ECOGAS, más que el resultado de una rigurosa evaluación económica de proyecto, individualmente considerado, fue una decisión de Estado para tomar provecho de los recursos naturales de los que gozaba y aún goza el país y de los recursos públicos que se liberarían como resultado de ahorros en subsidios a otros energéticos ...”
Sobre el particular se debe tener en cuenta que en todas sus decisiones la Comisión se debe sujetar a los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994.
En concordancia con lo anterior, la CREG aprobó, mediante la Resolución CREG-001 de 2000 y otras que la han modificado y aclarado, la metodología y criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte. En la Resolución CREG-001 de 2000, y aquellas que la han modificado y aclarado, se estipula, entre otros, la información que debe tener en cuenta el regulador para efectos de aprobar las tarifas de transporte. Dentro de dicha información no se estipula que la CREG tenga en cuenta las evaluaciones de conveniencia y demás consideraciones que pudo haber realizado el Transportador, u otro Agente, para la construcción de gasoductos de un sistema de transporte. Tampoco establece la metodología adoptada o los criterios de la Ley 142 de 1994, que deban considerarse aspectos tales como “los recursos públicos que se liberarían como resultado de ahorros en subsidios a otros energéticos ...” Adicionalmente, en la Ley 142 de 1994, y consiguientemente en la metodología tarifaria aprobada por la CREG, no se hace diferenciación entre un Agente público y uno privado al momento de aplicar los criterios tarifarios.
Las variables de demanda, inversión y gastos de AOM, entre otros, consideradas por la CREG para el cálculo tarifario corresponden al reporte que realiza cada Agente según lo estipulado en el Artículo 3 de la Resolución CREG-001 y Artículo 9 de la Resolución CREG-085 de 2000. Así mismo, en la Resolución CREG-001 de 2000, y aquellas que la han modificado y aclarado, se estipulan los criterios regulatorios de eficiencia aplicables a la información reportada por cada Agente en el proceso de cálculo tarifario.
En su exposición el recurrente anota que la “la Comisión de Regulación de Energía y Gas entonces, mediante la aprobación de la tarifa, pretende cambiar de manera abrupta, y como veremos irracional, la forma como se venía prestando el servicio de transporte, aplicando criterios financieros a un proyecto que el propietario nunca pretendió y que jamás tuvo en cuenta, toda vez que su fundamento fue completamente político”. Sobre el particular se precisa que la Comisión aplica los criterios tarifarios de Ley dentro de los cuales se destacan los criterios de suficiencia financiera y eficiencia económica. Estos criterios están estrechamente relacionados. Es decir, los cargos regulados deben garantizar la suficiencia financiera sobre una inversión y gestión eficiente del respectivo Agente. La metodología de carácter general, impersonal y abstracto, para el caso de transporte de gas, establece los criterios de eficiencia que se aplican a la información reportada por el respectivo Transportador. De otra parte, los cargos Fijos y Variables que remuneran la inversión eficiente que aprueba la CREG son cargos máximos. Así, el Agente puede establecer descuentos en las tarifas que aplique a sus usuarios porque lo considera estratégico en su negocio. Cabe anotar que la inversión reconocida a ECOGAS mediante la Resolución CREG-013 de 2003 corresponde a los costos medios eficientes en la construcción de dicha infraestructura en el país acorde con la información disponible en la Comisión.
Anota el recurrente que “si ECOGAS fuese un inversionista privado, la Comisión de Regulación de Energía y Gas hubiese sido más estricta, o por lo menos aplicaría los mismos criterios que utilizó para el resto de los transportadores”. Como se ha expresado a lo largo de este escrito, la Ley no estipula que la Comisión pueda aplicar criterios tarifarios diferentes según se trate de un Agente público o de uno privado. Los criterios tarifarios son únicos independientemente de la propiedad de los activos. Por tanto, los criterios tarifarios aplicados al Sistema de Transporte de ECOGAS son los mismos que se han aplicado a otros Transportadores de gas del país. Así, es inexacta la anotación del recurrente.
El recurrente manifiesta que hay contradicción entre la Resolución CREG-013 de 2003 y la política de Estado y anota, entre otros, lo siguiente: “Esa visión original, que fue plasmada en diferentes documentos de política – CONPES – nunca tuvo como objetivo trasladar los costos de semejante infraestructura de manera directa a la demanda, sino, como se dijo, contribuir con el crecimiento del país”. Agrega el recurrente que “esas políticas, desde el punto de vista regulatorio, son de obligatorio cumplimiento, y de hecho no han sido modificadas por el Estado desde su creación, lo cual resulta coherente si se tiene en cuenta que la recuperación de la inversión debe hacerse en unos plazos que para el sector privado son imposibles de conseguir a través de los mecanismos tradicionales de financiación”.
Se precisa al recurrente que las funciones y facultades generales y especiales de la Comisión las establece la Ley 142 de 1994, así como los criterios tarifarios a los cuales debe ceñirse la Comisión. Las recomendaciones de política aprobadas por los documentos CONPES no pueden de ninguna manera modificar los lineamientos de Ley en materia tarifaria. Se entiende que las políticas de Estado, y especialmente las recomendaciones del CONPES, se materializan a través de actos legislativos o administrativos. Un ejemplo de la anterior fue la materialización del Plan de Masificación de Gas mediante la contratación de los BOMTs y la creación de ECOGAS mediante la Ley 401 de 1998 y sus Decretos reglamentarios.
El recurrente alega la violación del principio de “confianza legítima” y anota, entre otros, lo siguiente: “Es precisamente, ese cambio abrupto e intempestivo en la regulación, incongruente con la política de Estado, el que genera el daño, y la violación al principio de buena fe, que justificó inicialmente la construcción del proyecto...” Sobre el particular se considera imprecisa la aseveración del recurrente ya que el contenido de la Resolución CREG-013 de 2003 no es más que la aplicación de los lineamientos tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994. Es decir, el regulador en la Resolución CREG-013 de 2003, no ha cambiando los lineamientos generales de Ley que se han utilizado para establecer cargos regulados. Sobra aclarar que los criterios tarifarios que sigue el regulador están previstos en la Ley 142 de 1994 y que los mismos se han aplicado desde la expedición de los cargos adoptados mediante la Resolución CREG-057 de 1996.
De acuerdo con lo expuesto por el recurrente, se entiende que la expresión “confianza legítima” hace referencia a un compromiso que tendría el regulador para mantener unos mismos cargos por un período indefinido. Al respecto se debe tener en cuenta que uno de los lineamientos tarifarios de la Ley 142 de 1994 tiene que ver con la vigencia de cinco años para las fórmulas tarifarias. Así, no podría entenderse entonces que las fórmulas tarifarias o los cargos de las empresas de servicios públicos deben mantenerse por un período indefinido. Lo anterior no significa que cada cinco años se deben modificar arbitrariamente los cargos; lo que significa dicha disposición es que el regulador podrá establecer nuevas fórmulas tarifarias aplicando los criterios de Ley.
El recurrente expresa que “... el regulador actual olvida que la CREG fue parte de una política de Estado, que vio como se materializaba dentro del marco regulatorio en la Resolución 057 de 1996; de la misma no existe análisis regulatorio alguno que le permita a la CREG actual entender lo que en su momento se entendió como válido y necesario.” Además anota que “para la Comisión de Regulación de Energía y Gas que aprobó la tarifa de la Resolución 057 de 1996, era completamente evidente que ésta era una inversión social, que se derivaba de una Política de Estado, y que en su calidad de tal no resultaba proporcional incluir la totalidad de los activos e inversiones dentro de la tarifa, puesto que esto no sería proporcional con las medidas que el Estado en su papel de inversionista tendría, y mucho menos con el usuario.”
Las anteriores afirmaciones del recurrente son imprecisas. Como se ha indicado en este escrito, en todas sus decisiones la Comisión debe sujetarse a los lineamientos de Ley, los cuales se desarrollan en metodologías de carácter general, impersonal y abstracto. No podía entonces la CREG, de acuerdo con sus funciones de Ley, arrogarse facultades para calificar una inversión como de carácter social y por lo tanto no incluir la totalidad de los activos e inversiones eficientes dentro de la tarifa. Como lo hemos señalado anteriormente, estas atribuciones pueden ser del propietario del activo, pero definitivamente no son de la Comisión. Así mismo, la Ley no le permite a la Comisión adoptar metodologías o criterios diferentes según se trate de un agente público o uno privado. Para el caso de ECOGAS, mediante la Resolución CREG-057 de 1996 la Comisión aprobó, entre otros aspectos, los cargos regulados aplicables al sistema de transporte que actualmente es propiedad de ECOGAS. En el numeral 60.3.2 de dicha Resolución se especifica la metodología utilizada para estimar los costos de inversión considerados en los cargos aprobados. Según se estipula en el numeral 60.3.2 de la Resolución CREG-057 de 1996, se utilizaron los costos de inversión del sistema existente en su momento, o en construcción, reportados a ECOPETROL por diferentes empresas los cuales se estimaron según diferentes criterios. La Comisión estableció un procedimiento que introdujo criterios de eficiencia para definir el valor de la inversión pertinente a cada tramo. En resumen, ningún aparte de la metodología descrita en la Resolución CREG-057 de 1996 permite concluir que en su momento la Comisión deliberadamente no contempló toda la inversión realizada en el Sistema de Transporte que actualmente es propiedad de ECOGAS, o que dentro de sus decisiones hubiese tenido consideraciones de inversión social para la definición de sus tarifas.
El recurrente presenta un texto extenso para argumentar la “falta de aplicación de los criterios tarifarios y el grave perjuicio a la demanda”. En particular manifiesta que “Los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, tal y como se desprende del texto, conminan al regulador a que encuentre el precio al que tendría derecho el prestador del servicio en condiciones de competencia, lo cual involucra varios aspectos.” Sobre el particular se reitera que una de las características de un monopolio es la de presentar costos medios decrecientes y superiores a los costos marginales en un amplio rango de producción. Así mismo, la literatura sobre el tema establece que en general la infraestructura de redes para prestación de servicios públicos constituye un monopolio natural que es necesario regular para garantizar la sostenibilidad en la producción del respectivo servicio. Esto quiere decir que la mejor alternativa para el usuario, desde el punto de vista económico, es la existencia de una sola infraestructura (monopolio) para la producción de los respectivos servicios.
De otra parte, el precio que garantiza la eficiencia económica en un mercado competitivo, en el cual se cumplan todos los supuestos de competencia perfecta, es aquel igual al costo marginal. Si para el monopolio natural se establece un precio igual al costo marginal, y la producción del respectivo servicio presenta costos medios decrecientes, se estaría ocasionando pérdidas al monopolio haciendo imposible la supervivencia del mismo y por tanto comprometiendo la prestación del respectivo servicio. En tal caso la función del regulador es establecer unos precios que cubran los costos eficientes del monopolio, aunque resulten superiores al costo marginal. En términos económicos significa maximizar el excedente del consumidor sujeto a la restricción de evitar las pérdidas en las empresas reguladas, cuando los costos medios son superiores al costo marginal.
De lo anterior se deduce que la afirmación del recurrente es imprecisa ya que la Ley no hace el requerimiento al regulador para que encuentre o establezca los precios a que tendría derecho el prestador del servicio (monopolista) en condiciones de competencia, cuando ésta no es de hecho posible. El recurrente parte de una premisa falsa en la que asume que es posible la competencia en los monopolios naturales. De hecho, en los monopolios naturales no es viable la competencia y por tanto la solución óptima es el precio regulado que reconoce costos eficientes, como se adoptó mediante la Resolución CREG-013 de 2003.
Con relación a la eficiencia de la inversión, el recurrente indica que: “los criterios que los reguladores (de otros países) utilizan para validar la inversión realizada por una empresa prestadora del servicio tiene que ver con una prueba en la que se analiza la prudencia del inversionista y de la inversión, el uso de la misma, y la capacidad excedentaria.” Sobre el particular se reitera que los criterios tarifarios a los cuales se debe sujetar la Comisión son los establecidos en la Ley 142 de 1994, los cuales se desarrollan mediante las metodologías de carácter general, impersonal y abstracto que aprueba la CREG. En dichos criterios no se estipula el concepto de “prudencia del inversionista y de la inversión”. Cabe anotar que dicho concepto pudo haber sido tomado por los reguladores norteamericanos siguiendo la doctrina de los tribunales en Estados Unidos. También es de anotar que la regulación que utiliza dicho concepto (e.g. Estados Unidos) no considera criterios precisos para evaluar la eficiencia en la utilización de la inversión. Para el caso de la regulación en transporte de gas en Colombia la Comisión estableció, para efectos tarifarios, la utilización mínima aceptada en gasoductos. Así, cuando un Sistema Troncal y un Sistema Regional de Transporte tienen un Factor de Utilización menor a 0.5 y 0.4 respectivamente, la Comisión incrementa la demanda de cada gasoducto hasta obtener el Factor de Utilización Normativo.
De acuerdo con lo anterior, el Factor de Utilización Normativo corresponde a un criterio regulatorio objetivo mediante el cual se evalúa la utilización de un gasoducto. Este criterio de eficiencia no permite que se trasladen al usuario costos ineficientes derivados de la subutilización de los gasoductos. Es decir, podría considerarse que para efectos regulatorios, un gasoducto está sobredimensionado cuando su Factor de Utilización es menor al Factor de Utilización Normativo. Para el Sistema de ECOGAS la Comisión utilizó la Capacidad Máxima Potencial de los gasoductos del Sistema para efectos de estimar el Factor de Utilización en cada gasoducto. Tal como se describe en el numeral 4.1.5 del Documento CREG-014 de 2003, la Capacidad Máxima Potencial utilizada corresponde a un criterio de eficiencia particular aplicado al Sistema de ECOGAS dadas las características particulares de dicho Sistema.
El recurrente considera que “la Resolución 013 de 2002 no se ajusta a los criterios de eficiencia establecidos por la ley, por cuanto hace un ‘pass through’ de la inversión en libros de ECOGAS, sin considerar si la misma es adecuada, útil, utilizada, y sin pensar que el mismo Estado, que fue el promotor del proyecto, utilizó para la implementación del mismo, un criterio social más que uno financiero.” Con relación a la eficiencia en la utilización de los gasoductos, como se indicó anteriormente, la Comisión utiliza el criterio de Factor de Utilización Normativo. También se indicó anteriormente por qué la Comisión no puede tener en cuenta consideraciones sociales o de propiedad (pública o privada) para efectos de aplicar los criterios tarifarios.
Con respecto al “pass through” que menciona el recurrente cabe anotar que para el caso del Sistema de Transporte de ECOGAS gran parte de su inversión corresponde a inversión ejecutada durante el período tarifario. Lo anterior debido a que en su momento el regulador aprobó cifras de inversión estimadas dado que los gasoductos estaban en construcción o en proceso de contratación. Tal como se estipula en el documento CREG-014 de 2003, la obras previstas se ejecutaron, pero se presentaron diferencias importantes entre las cifras estimadas y las obtenidas después de construidos los gasoductos. En ese sentido, y atendiendo los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, la Comisión reconoció los valores recibidos por ECOGAS de ECOPETROL en el proceso de escisión (80% del valor en libros de ECOPETROL), valores que corresponden a lo establecido en el Artículo 8º de la Ley 401 de 1998 y el Decreto 958 de 1998. Dichos valores están dentro de los costos unitarios eficientes de gasoductos construidos en el país según la información disponible en la Comisión.
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