Publicación Diario Oficial No.: ., el día:
Publicada en la WEB CREG el: 02/May/2014
República de Colombia
Ministerio de Minas y Energía

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS


RESOLUCIÓN No. 055 DE 2014

( 30 ABR. 2014 )


Por la cual se resuelve el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la Resolución CREG 051 del 10 de Abril de 2014

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS


En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y

C O N S I D E R A N D O Q U E:


La CREG expidió la Resolución 124 de 2013, por la cual se establecen las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural.

Mediante las resoluciones CREG 200 de 2013, 012 de 2014 y 032 de 2014, se modificó la Resolución CREG 124 de 2013.

Mediante la Resolución CREG 021 de 2014 se dio inicio a un nuevo proceso de selección del gestor del mercado, a partir del 10 de marzo de 2014.

Mediante la Circular CREG 011 de 2014 se publicó el cronograma de la etapa de precalificación del proceso de selección, estableciendo como plazo final de entrega de las solicitudes el día 28 de marzo de 2014.

Como anexo a la Circular CREG 011 de 2014 se publicó el Reglamento de Precalificación con el objetivo de establecer el mecanismo tanto para la entrega de la información por parte de los interesados en participar en el proceso de selección del gestor del mercado, como para el recibo, apertura y verificación de la misma por parte de la CREG.

Dentro del plazo establecido, a través del correo electrónico gestordelmercado@creg.gov.co, se recibieron solicitudes de precalificación por parte de: i) la Bolsa Mercantil de Colombia, ii) el Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra, iii) el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, iv) el Consorcio ENEX.CO-GAS, v) el Consorcio MEGSA-CAJVAL y, vi) el Consorcio GESTOR MERCADO DE GAS COLOMBIA. El recibo de las solicitudes fue verificado en Comité de Expertos de la CREG el 31 de marzo de 2014, tal como consta en el Acta de Reunión No. 25 con radicado I-2014-0001374.

Mediante la Resolución CREG No. 051 de 2014 se resolvieron las solicitudes de precalificación de los interesados en ser gestor del mercado, estableciendo en el artículo 3 “… no aceptar la solicitud de precalificación del interesado Consorcio ENEX.CO-GAS para continuar en el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural que se inició mediante Resolución CREG 021 de 2014, al no poder verificarse el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 3 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 2013, y al no poder verificarse el cumplimiento del requisito de experiencia en administración de subastas conforme a lo establecido en el numeral 4 del mismo artículo.”
    Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución CREG 051 de 2014, y dentro del término legalmente establecido para ello, el Consorcio ENEX.CO-GAS presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la mencionada resolución, bajo el radicado E-2014-003607 de fecha 22 de abril.


    Argumentos del Recurrente

    El Consorcio ENEX.CO-GAS, por medio de apoderado, de conformidad con lo dispuesto en el poder que se acompaña, dentro del término establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución CREG 051 de 2014, en el cual solicita que se modifique la resolución antes mencionada, en el sentido de aceptar la solicitud de precalificación presentada por el Consorcio ENEX.CO-GAS, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

    “…

    Así las cosas, los párrafos siguientes presentan los argumentos que sustentan nuestra solicitud de modificación de la Resolución con el fin de aceptar la solicitud de precalificación del Consorcio, siguiendo el mismo orden en que fueron planteados por la CREG:
      2. Del Cumplimiento del Requisito 3 previsto en el artículo 5 de la Res CREG 124/2013, modificado por el art. 2 de la Res CREG 200/2013

    El Consorcio cumple holgadamente con el requisito de capacidad financiera pues los formatos incluidos en el Anexo C de la solicitud de precalificación así lo establecen. Así lo reconoce la CREG en la Resolución cuando manifiesta que "si bien los formatos diligenciados por el Consorcio ENEX.CO-GAS se puede observar que el mismo cumple este requisito...".

    No obstante, la Resolución de la CREG permite inferir que dicha entidad no revisó los soportes que acompañaban a dichos formatos pues afirma que "... el Consorcio no entregó ningún soporte financiero que le permitiera a la CREG confirmar esta condición."

    Es claro que la manifestación anterior debe obedecer a algún error involuntario por parte de la CREG pues constatado el expediente del proceso correspondiente que reposa en las oficinas de la CREG Representantes del Consorcio hicieron una verificación del archivo tal como consta en la Constancia de Acceso a la Información de Expedientes suscrita por la señora Jimena Díaz el 14 de abril de 2014 de 6:17pm a 7:22 pm, es posible advertir que de las 13 páginas que contiene el archivo Req 3_ENEX.Co-GAS.pdf, 11 páginas son los estados financieros de las compañías que conforman el Consorcio. Al parecer, estas 11 páginas no fueron tenidas en cuenta por la CREG a pesar de que fueron enviadas y recibidas tal como lo certificó la CREG mediante comunicación fechada el 31 de marzo de 2014, suscrita por el Doctor Carlos Fernando Eraso Calero.

    Por lo anterior, solicitamos respetuosamente que la CREG revise todos los folios enviados en el archivo Req 3_ENEX.Co-GAS.pdf con el fin de constatar cabalmente el envío de los soportes requeridos en la Res CREG 124 de 2013, modificada por la Res CREG 200 de 2013.

    Consideramos que una vez revisada esta información, la CREG debe dar por cumplido el requisito 3 por parte del Consorcio.
      3. Del Cumplimiento del Requisito 4 previsto en el artículo 5 de la Res CREG 124/2013, modificado por el art. 2 de la Res CREG 200/2013

    El Consorcio cumple con el requisito previsto en el numeral a. del requisito 4 previsto en el artículo 5 de la Res CREG 124/2013, modificado por el art. 2 de la Res CREG 200/2013, puesto que la sociedad Pontevedra Energy Exchange SAS administra una plataforma de negociación en la que se realizan transacciones diarias y horarias del tipo subastas simultáneas de reloj ascendentes en las que participan más de 10 vendedores o compradores y en las que se han transado más de cien millones de dólares de los Estados Unidos de América.
      Probablemente por las restricciones propias del formato incluido en el Anexo D de nuestra solicitud de precalificación, la información suministrada por el Consorcio resulta un poco compleja de comprender, para quien no esté familiarizado con el mercado de crudo. Sin embargo, la acreditación de todos los requisitos está allí de la siguiente manera:

      La Plataforma ENEX.CO implementada, operada y mantenida por la sociedad Pontevedra Energy Exchange SAS permite que los afiliados (en la actualidad son más de 20) expongan ofertas de compra o venta de diferentes productos ante los demás afiliados quienes pueden a su vez presentar sus contraofertas en tiempo real. Sus características principales son las siguientes.
          i. El precio de reserva es establecido por el oferente
          ii. La subasta puede ser ascendente cuando la oferta es de venta de producto
          iii. La subasta puede ser descendente cuando la oferta es de compra de producto
          iv. Todos los afiliados a la plataforma pueden participar como demandantes u oferentes en todas las subastas
          v. En todo momento pueden subastarse diferentes productos de manera simultánea
          vi. Los Participantes obtienen información conforme avanza la subasta
          vii. Los Participantes emiten ofertas hasta que nadie más está dispuesto a mejorarlas y el oferente accede a las condiciones del demandante
          viii.Las Partes interesadas y los participantes pueden seguir el proceso hasta que termina
          ix. Los participantes pueden ajustar sus pujas conforme avanza la subasta
          x. Los participantes obtienen información "del mercado"
          xi. Elimina el tener que adivinar como otros van a pujar
          xii. Menos incertidumbre se traduce en pujas más agresivas

      El cuadro presentado en los folios 5 al 13 del Anexo D de la solicitud de precalificación del Consorcio refleja los requisitos solicitados por la GREG de la siguiente manera:

      Cada línea refleja una postura expuesta en la Plataforma ENEX.CO durante los últimos años. Escogimos 20 del total de las transacciones que resultan representativas del tipo de operaciones que se llevan a cabo en nuestra plataforma. Desde luego, cada postura incluida en el cuadro fue realizada por el afiliado mencionado en la columna nombrada "Contratante de la subasta". Gomo se puede ver en el cuadro, son más de 10 Contratantes de subastas con lo cual se acredita el requisito de que existan más de 10 vendedores. En todo caso, en la columna "Número de Compradores" se indica claramente que son más de 10 pues, potencialmente, todos los afiliados pueden presentar posturas de compra y ENEX.CO tiene más de 20afiliados. De esta manera también estamos acreditando el cumplimiento del requisito de tener más de 10 compradores.

      Por otra parte, las transacciones cerradas en las 20 operaciones indicadas en el cuadro remitido por el Consorcio, suman más de 100 millones de dólares de los Estados Unidos. Sin embargo, dado que se encuentra holgadamente demostrado el cumplimiento del número mínimo de participantes en las subastas, este requisito no lo debíamos demostrar.

      El precio de reserva de cada operación, establecido por el oferente y expuesto a todos los participantes a través de nuestra plataforma, está descrito para cada una de las 20 operaciones en la columna denominada "Productos" bajo el rótulo PRECIO.

      La multiplicidad de productos ofrecidos a través de nuestra plataforma se puede verificar al comparar cada una de las 20 operaciones en la columna denominada "Producto" bajo el rótulo TIPO DE CRUDO. Como se sabe, el crudo tiene diferentes variedades según su composición química. Dado el grado de desarrollo del mercado de crudo en Colombia, a partir de estas variedades, se transan distintos productos, tal como se ha identificado en el cuadro enviado por el Consorcio.

      La simultaneidad de las subastas que se desarrollan en nuestra plataforma se puede determinar a partir de la verificación de las fechas de cada una de las 20 operaciones Indicadas en el cuadro remitido. En efecto, las fechas permiten concluir que muchas operaciones estuvieron simultáneamente expuestas en nuestra plataforma.

      En caso de que la CREG requiera una confirmación de parte de un tercero, estamos dispuestos a aportar certificaciones expedidas por nuestros afiliados que describan la naturaleza de las operaciones realizadas a través de la plataforma ENEX.CO. Dichas certificaciones estarán disponibles en caso de que la CREG las solicite para complementar la información ya aportada.

      De esta forma, es necesario concluir que el Consorcio ha acreditado en debida forma la experiencia en la implementación, operación y mantenimiento de una plataforma tecnológica a través de la cual se negocian transacciones de diferentes variedades de crudo de manera simultánea en la modalidad de reloj ascendente o descendente (aunque sólo se acreditaron 20 subastas ascendentes) en las que han participado al menos 10 vendedores o compradores.

      Por lo anteriores necesario que la CREG revise la información aportada por el Consorcio a la luz de las descripciones anteriores con el fin de dar por cumplido el requisitos.
        4. Del comentario sobre el contrato de consorcio presentado por el Consorcio

      Aunque tal como se afirmó anteriormente la CREG no sustenta su decisión de rechazar la solicitud de precalificación del Consorcio en asuntos relacionados con el contrato de consorcio pues no los incluye en el numeral 3 de la Resolución, en aras de aportar claridad a la solicitud de precalificación cuestionada resulta apropiado referirnos al comentario manifestado por la CREG.

      La Resolución afirma que el Consorcio no acreditó el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 5 de la RES CREG 124 de 2013, modificado por la RES CREG 200 de 2013 que establece lo siguiente:

      "Parágrafo 3. Los interesados que participen en este proceso bajo la forma de consorcio deberán especificar claramente, para cada uno de sus integrantes, la calidad en que participa, la experiencia que acredita y la capacidad financiera que acredita dentro del mismo. De igual manera deberán especificar el porcentaje de participación en el consorcio de cada uno de sus integrantes."

      Sea lo primero advertir que para verificar el cumplimiento de este parágrafo, no basta con revisar el Acuerdo de Consorcio pues dichos requisitos deben observarse en la solicitud de precalificación de manera integral.

      Así las cosas, los elementos anteriores se cumplen en la solicitud de precalificación presentada por el Consorcio de la siguiente manera:
        i. Calidad en que participa cada integrante:

      En el archivo Acreditación_ENEX.C0-GA5.pdf se encuentra en los folios 3 a 5 el contrato de consorcio suscrito por los miembros del Consorcio. La cláusula tercera establece la responsabilidad solidaria y mancomunada de ambos integrantes respecto de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. La cláusula sexta establece que Pontevedra Energy Exchange SAS es el líder del Consorcio. La cláusula novena precisa algunas funciones especiales de la sociedad mencionada.

      De esta manera, no sólo aparece claramente especificado que cada miembro participa con la calidad de consorciado sino que, además se precisan sus responsabilidad y las funciones especiales asignadas.
        ii. Experiencia Acreditada

      La experiencia que acreditan los miembros del Consorcio aparece identificada claramente en el Anexo D de la solicitud de precalificación, siguiendo estrictamente los términos de la Resolución CREG 200 de 2013.
        iii. Capacidad Financiera

      La capacidad financiera de cada uno de los miembros del consorcio aparece claramente identificada en el Anexo C de la solicitud de precalificación, siguiendo estrictamente los términos de la RESOLUClÓN CREG 200 de 2013.
        iv. Porcentaje de Participación en el Consorcio

      En el archivo Acreditación_ENEX.GO-GAS.pdf se encuentra en los folios 3 a 5 el contrato de consorcio suscrito por los miembros del Consorcio. En la cláusula novena aparece claramente indicado que Pontevedra Energy Exchange SAS tiene una participación del 80% y C.I. Empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A. tiene una participación del 20%.

      De esta manera, la solicitud de precalificación presentada por el Consorcio cumple íntegramente con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 5 de la Res CREG 124/2013 modificado por el artículo 2 de la Res CREG 200/2013. Por estas razones, el comentario advertido en la Resolución, no es veraz.
        5. Solicitud
      De conformidad con los argumentos expuestos en el presente recurso, respetuosamente solicitamos que se modifique la Resolución 051 del l0 de abril de 2014 expedida por la CREG en el sentido de agregar la solicitud de precalificación presentada por el Consorcio ENEX.CO-GAS...”..


      Argumentos de la CREG

        1. Procedencia del Recurso

      El Consorcio ENEX.CO-GAS, por medio de apoderado, de conformidad con lo dispuesto en el poder que se acompaña, dentro del término establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución CREG 051 de 2014.

      Con respecto a la interposición en subsidio del recurso de apelación se debe anotar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo antes citado, el mismo procede tan solo cuando exista una delegación de funciones, por funcionarios diferentes al Presidente de la República.

      Por lo tanto, se considera procedente dar trámite al recurso de reposición pero, en el caso del recurso de apelación, no es procedente conceder el mencionado recurso en caso de que no se reponga la decisión inicial.

        2. Auto de Pruebas

      Una vez revisada la argumentación presentada por parte del recurrente, se vio la necesidad de proferir un auto de pruebas, toda vez que se requiere claridad respecto del cumplimiento del requisito 4 previsto en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013. Fue así como se le solicitó que respondiera y adjuntara la documentación correspondiente en donde se evidencie lo que efectivamente está siendo argumentado por parte del recurrente, esto es que las subastas acreditadas corresponden a subastas simultáneas de reloj.

      Mediante comunicación del 29 de abril, radicada en el sistema de gestión documental de la CREG bajo el número CREG E-2014-003979, en tiempo, el recurrente dio respuesta a las solicitudes realizadas en el auto en mención.

      En su comunicación, el consorcio adjuntó los siguientes documentos: “CERT. INTEROIL”, “28 02 2014 ACUERDO DE USUARIOSv3”, “TERMINOS SUBASTA FOB+COMMUNICATION II_06 12 2013_FINAL DOC(2)”, “ENEXCO_BROCHURE_inst_041210(2)”, “Enex_Corporate2014”, “Certificación Usuarios Plataforma” y “ENEXCO-GAS Respuesta auto de pruebas”.

      En el último documento citado el Consorcio respondió cada una de las preguntas planteadas por la CREG. Se solicitó al recurrente responder las preguntas planteadas con base en una única de las 20 subastas acreditadas en el anexo D de la solicitud de precalificación, la cual podía ser libremente escogida por el recurrente al considerarla la más representativa para describir las características de la subasta.

      Con base en lo expuesto en el recurso y con base en las respuestas dadas al auto de pruebas, la CREG realizó los análisis presentados a continuación en los numerales 3 y 4.

        3. Análisis del cumplimiento del requisito 3 previsto en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013

      Según lo manifestado por el recurrente, la CREG procedió a revisar el expediente del proceso con el objetivo de verificar la existencia de los correspondientes anexos entregados con la solicitud de precalificación por parte del Consorcio ENEX.CO-GAS, radicado CREG E-2014-001593, para soportar la acreditación de la capacidad financiera. La documentación requerida fue ubicada dentro del expediente del proceso. Así, la CREG procedió a revisar el cálculo de los indicadores exigidos en la regulación y pudo confirmar el cumplimiento del requisito de capacidad financiera por parte del Consorcio ENEX.CO-GAS.

        4. Análisis del cumplimiento del requisito 4 previsto en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013

      Para responder las preguntas del auto de pruebas, el consorcio explicó dos casos de subastas representativas, escogiendo para cada uno de ellos dos de las subastas indicadas en el anexo D. Para escoger dos subastas por caso con el fin de dar respuesta a las preguntas, el consorcio argumentó lo siguiente: “…describir tan sólo una de las operaciones que se enunciaron en el cuadro del anexo D, no cumpliría, per se, el requisito de la existencia simultánea de múltiples productos”.

      Esto, sumado al alcance de las respuestas a cada pregunta, permitió a la CREG verificar que las subastas acreditadas por el Consorcio ENEX.CO-GAS en su solicitud de precalificación no corresponden a subastas simultáneas. De la información entregada como respuesta al auto de pruebas, tampoco se pudo verificar que las subastas acreditadas son de reloj.

        5. Análisis del comentario sobre el contrato de consorcio presentado por el Consorcio
        En relación con este aspecto, teniendo en cuenta lo manifestado por EL Consorcio ENEX.CO-GAS, se acepta el comentario por ellos realizado y se constata que lo manifestado se encuentra dentro de la propuesta presentada y verificada por el Comité de Expertos de la CREG el 31 de marzo de 2014, tal y como consta en el Acta de Reunión No. 25 con radicado I-2014-001374.

        La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en su sesión 602 del 30 de abril de 2014.


        RESUELVE


        Artículo 1. No reponer la Resolución CREG 051 de 2014, en el sentido de no incluir dentro de la lista de precalificados al Consorcio ENEX.CO-GAS al no cumplir con el requisito de experiencia en administración de subastas conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013

        Artículo 2. No conceder en subsidio el recurso de apelación de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

        Artículo 3. Notificar de manera personal a la Bolsa Mercantil de Colombia, al Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra, al Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, al Consorcio ENEX.CO-GAS, al Consorcio MEGSA-CAJVAL y al Consorcio GESTOR MERCADO DE GAS COLOMBIA el contenido de esta Resolución y hacerles saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.


        NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE


        Dado en Bogotá D.C, a los 30 ABR. 2014





        ORLANDO CABRALES SEGOVIA
        CARLOS FERNANDO ERASO CALERO
        Viceministro de Energía
        Delegado del Ministro de
        Minas y Energía
        Director Ejecutivo
        Presidente



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