Publicación Diario Oficial No.: ., el día:
Publicada en la WEB CREG el: 14/February/2018
      República de Colombia

Ministerio de Minas y Energía

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG-

RESOLUCIÓN No. 194 DE 2017

( 21 DIC. 2017 )

Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, en contra de la Resolución CREG 162 de 2017

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG-

En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994,
C O N S I D E R A N D O:

Que de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión a las entidades sometidas a su regulación, estas estarán sujetas a una contribución que se liquidará y pagará cada año conforme a las reglas establecidas, en el numeral 2 y el parágrafo 2 de esta misma disposición;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- tiene a su cargo la liquidación del monto de la contribución que se aplica a cada una de las entidades sujetas a su regulación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en los Artículos 20 y 21 del Decreto 2461 de 1999, para los subsectores de energía eléctrica y de gas combustible, cuya tarifa máxima no puede ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, con exclusión de los factores señalados en las Leyes 142 y 143 de 1994;
    Que mediante resolución CREG-162 de 2017 se señala la contribución que debe pagar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- cada una de las entidades reguladas por el año 2017.

    Que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN ESP, EPM, fue notificada de manera electrónica el día 20 de noviembre de 2017 del contenido de la resolución CREG-162 de 2017.
      Que, encontrándose dentro del término legal, mediante escrito presentado en la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- bajo radicado número E-2017-010980 del veintisiete (27) de noviembre de 2017., el Doctor Mauricio Restrepo Terreros en calidad de apoderado de la empresa EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, presentó recurso de reposición contra la resolución CREG-162 del 30 de octubre de 2017.

      Que, mediante la presente resolución, se procede a resolver este recurso en contra de la Resolución CREG 162 de 2017, con base en las siguientes consideraciones:
        I. EL RECURSO DE REPOSICIÓN
        1. PROCEDENCIA DEL RECURSO
        El recurrente presentó el recurso de reposición contra el artículo 1 de la resolución 162 del 30 de octubre de 2017, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, por medio de la cual se señala la contribución que debe pagar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- cada una de las entidades reguladas por el año 2017.

        El recurso fue interpuesto dentro del término legal, esto es, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación, de acuerdo con el plazo establecido en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

        Es así que, al dar cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se admite este recurso, por lo que se procede a resolver de fondo y pronunciarse respecto de las inconformidades planteadas por el recurrente, motivando los aspectos de hecho y de derecho que la sustentan.
          2. RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

        Los fundamentos del recurrente se exponen a continuación:

        Argumenta el recurrente que:

        “Señala la Constitución Política de Colombia en su Artículo 370 que corresponde al Presidente de la República señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

        En desarrollo de la disposición de rango constitucional anteriormente mencionada, se expidió la Ley 142 de 1994 dentro de la cual se creó como unidad administrativa especial, la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, según lo establecido en el Artículo 69 de la citada ley.

        Con el fin recuperar los costos del servicio de regulación prestado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, se dotó a esa entidad de una fuente de recursos denominada “contribución especial". Esta contribución especial encuentra su definición legal en el Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que señala:


          “Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

          “85.1.- Para definir los costes de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

          "85.2.- La Superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje él valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

          “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de tos gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

          (...)


        Parágrafo 1 o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

        Parágrafo 2o. al fijar las contribuciones especiales se eliminarán de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia"

        En la Resolución No 162 de 30 de octubre de 2017 “Por la cual se señala el valor de la contribución que debe pagar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG cada una de las entidades reguladas por el año 2017“

        “ARTICULO 1. Las entidades del sector eléctrico sujetas a regulación pagarán el monto de la contribución en el año 2016, así


        ITEM
        NIT
        Razón Social
        Sector
        Base
        Contribución
        76
        890.904.996-1
        Empresas Públicas de Medellin
        ENE-GN
        362.218.443.490,00
        3.600.451.328,00

        El motivo por el cual EPM no comparte la liquidación que antecede, está relacionado con el renglón gastos de administración en el cual se están tomando valores que no corresponden, tal como explica a continuación:

        Hasta 2015, la información presentada por EPM al SUI, correspondía a la establecida de conformidad con la norma contable vigente en Colombia basta ese momento, es decir el Decreto 2649 de1993 (COLGAAP)

        Dado que en enero de 2015 la empresa hizo la declaratoria de entrada a NIIF, esto es, empezó a llevar contabilidad de manera oficial bajo los parámetros establecidos por el IASB, la información presentada al SUI en 2016 difiere sustancialmente de la de años anteriores, lo cual por la manera en que se entregaron los datos alteró significativamente y sin sustento lógico, legal ni reglamentario la base para la liquidación de la contribución especial

        En esta vigencia (2017) se remitió al SUI el formato FC 01, Formato complementario de gastos de servicios públicos, y la Dirección Contabilidad de EPM se encargó de que cada uno de los renglones solicitados correspondiera con los estados financieros NIIF. En este punto se originaron las diferencias sustanciales en la base de la contribución de 2017 y los años precedentes, puesto que cuando en años anteriores la Comisión tomaba para liquidar la contribución los gastos de administración, acudía únicamente a las cuentas 51, pero en este periodo fue incluida la cuenta activos sociales (511157j.

        La cuenta activos sociales (511167), no es realmente un gasto de administración, ya que bajo esta clasificación se llevan de conformidad con las Normas Internacionales de Información Financiera los valores que anteriormente se tenían como costo de activos que se ponen por parte de la empresa a disposición de los usuarios y la ciudadanía en general a estos rubros bajo la norma de contabilidad local correspondían a un activo, es decir, se incluían dentro de las inversiones, pero por la norma internacional, dado que no se utilizan para la actividad productora de renta, ya no se reconocen como tales, sino que se trata de una cuenta de gasto

        Entender que el sentido de la norma financiera no es generar gravámenes o cargas diferentes a los activos, sino incluirlos en los estados financieros de manera separada con los activos de la operación, es necesario para poder explicar que estos activos tampoco pueden ser base para la liquidación de la contribución especial de la Superintendencia pues ello implicaría una carga injustificada a la inversión sin contar para ello con un soporte legal.

        Conforme a lo anterior resulta claro que la DREG no está facultada legal ni jurisprudencialmente para incluir la siguiente cuenta al determinar la base gravable de la contribución…”

        Valores a Excluir:
        Gas Natural
        Energía
        Acumulado
        Activos sociales
        1.171.933.901
        26.984.081.885
        28.156.015.786
          II. CONSIDERACIONES DE LA CREG

        De acuerdo con los argumentos del recurrente, estos se circunscriben a un aspecto fundamental:

        A continuación, se ilustra la diferencia planteada en el presente recurso, determinándose la base gravable y la contribución liquidada por la CREG y la base gravable y la contribución que se debieron liquidar, para indicar la diferencia que debe excluirse:

        ENERGÍA / GAS NATURAL
        LIQUIDACIÓN
        BASE
          CONTRIBUCIÓN
        SEGÚN CREG
        362,218.443,490
        3,600,451,328
        SEGÚN EPM
        334,062,427,704
        3,320,580,531
        DIFERENCIA A EXCLUIR
        28,156,015,786
        279,870,797

        Si bien, conforme a lo dispuesto en el Articulo 95,numeral 9 de la Constitución Política, todos los ciudadanos deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad y, el Articulo 338 de la Carta prevé que la ley puede permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten, el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de su reparto, deben ser fijados por la ley.

        Es decir, con lo anterior, se instituye la consagración del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual, todos los elementos constitutivos de los mismos deben estar claramente establecidos en la ley

        Para dilucidar el planteamiento del recurso de reposición, la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG efectuará un análisis acerca de los requisitos de la contribución.

        La contribución que se liquidó en el acto administrativo recurrido, fue establecida por la Ley 142 de 1992 “Ley de servicios públicos domiciliarios” artículo 85, de acuerdo con los criterios del numeral 2 y parágrafo 2 de esta disposición, a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, con el fin de recuperar los costos de los servicios de regulación que presta la Entidad.

        La contribución a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG-, constituye un tributo que como tal, es obligatorio para todas las sociedades sometidas a regulación. Esta obligación fiscal a cargo de las entidades reguladas tiene prevista una sanción moratoria en caso de retardo en su cancelación lo que denota su carácter coercitivo. Como se puede apreciar la contribución va dirigida a un sector específico, como lo son las entidades reguladas por la CREG y su recaudo tiene como destinación cubrir sus gastos de funcionamiento.

        En este orden de ideas son sujetos pasivos de la contribución a favor de la CREG las entidades sometidas a su regulación control y vigilancia Artículo 85 Ley 142 de 1994,

        La Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG-, para llevar a cabo la contribución especial se fundamentó en la información del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos, RUPS, encontrando que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, desarrolla actividades objeto de regulación.

        De la misma forma, el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 establece la forma como debe realizarse la liquidación de la contribución especial de las empresas reguladas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-

        Igualmente es importante señalar lo siguiente:

        Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones y se pueden definir de la siguiente forma, de acuerdo con la Sentencia C-545 de 1994 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz:

        IMPUESTOS: Representan la obligación para el contribuyente de hacer un pago, sin que exista una retribución particular por parte del Estado.

        TASAS: Tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva y potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que contribuye al presupuesto de la obligación."

        CONTRIBUCIONES: Todas las cargas fiscales al patrimonio particular, sustentadas en la potestad tributaria del Estado.

        CONTRIBUCIONES ESPECIALES: Es un pago por una inversión que beneficia a un grupo de personas.

        De acuerdo esta clasificación, las normas procedimentales del Estatuto Tributario Nacional son aplicables a los impuestos del orden nacional y a los impuestos de orden territorial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 para éste último. Es por esto, que el tributo a que hace referencia el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, no se clasifica como un impuesto del orden nacional y territorial, sino como una contribución especial, la cual, escapa a la aplicación de las normas procedimentales del Estatuto Tributario Nacional.

        De acuerdo con la Teoría General del Acto Administrativo, este es la declaración de voluntad de una autoridad administrativa, proferida en la forma determinada por la ley o el reglamento, que estatuya sobre relaciones de derecho público, en consideración a determinados motivos, con el fin de producir efectos jurídicos para la satisfacción de un interés administrativo y que contenga por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva.

        Dentro de la clasificación de los actos administrativos pueden ser de carácter general o de carácter particular y concreto así:

        Son actos administrativos de carácter general los que recaen sobre un grupo general o indeterminado de personas, o cuando el texto del Acto Administrativo no especifica a quien va dirigido.

        Son Actos Administrativos de carácter particular y concreto los que recaen sobre un sujeto pasivo determinable, lo cual no significa que la administración únicamente deba hacer alusión a un solo individuo o persona, ya que puede recaer sobre 1 o más personas y conservar las características de un acto administrativo particular, por citar un ejemplo, esto puede suceder cuando se otorga una pensión a una persona, o cuando se les da a más de una persona.

        Por lo tanto, siempre que los afectados por el acto estén nominalmente identificados, individualizados, el acto es particular independientemente del número de personas afectadas. Sobre éste punto el Honorable Consejo de Estado ha expuesto:

        La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: ‘Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica). El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman’. 2Consejo de estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá, D.C, cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00360-01(3875-03)

        El hecho de no expedir una resolución para cada una de las empresas, señalando el factor que se aplica y el valor de la contribución que deben pagar, no vicia de nulidad el acto administrativo, pues se trata de un acto administrativo expedido dentro de una misma actuación administrativa para todas las Entidades reguladas. Igualmente, este argumento no se encausa en la falsa motivación, ya que como se ha hecho referencia, no realiza un análisis de la realidad fáctica y jurídica del acto, con miras a establecer su veracidad, sino que se plantea un problema de valoración del cuerpo del acto, como de las formalidades para su expedición.

        Por lo anterior, la CREG procedió a efectuar la liquidación de las contribuciones, teniendo en cuenta los siguientes fallos proferidos por el Consejo de Estado, que al respecto señalan:

        • Sentencia del 23 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, radicación número 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874), C.P. doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, a través de la cual se adoptó una definición jurisprudencial de lo que debe entenderse por gastos de funcionamiento, señalando que son aquellos que “...tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario".

        • Sentencia del 17 de septiembre de 2014, Sección Cuarta, radicación número 25000-23- 27-000-2012-00362-01 (20253), C.P. doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, que señaló entre otros aspectos, lo siguiente: “...no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, los descritos en las cuentas del grupo 75 - costos de producción (...) En ese orden de ideas, la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 2011300008735 de 2011 es contraria al artículo 85 [85.2j de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que (no) hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas".

        Igualmente, la Ley 142 de 1994 en su artículo 85 establece que para efectos de la contribución especial se tomarán los estados financieros, con corte a 31 de diciembre del año anterior, reportados en oportunidad al SUI.

        La Ley 1314 de 2009, establece el proceso de convergencia a normas internacionales de información financiera, que fue reglamentado para el Grupo 1 mediante el Decreto 2784 de 2012, estableciendo los requisitos para pertenecer a este grupo, así como el cronograma de aplicación de marco normativo internacional (NIIF PLENAS).

        El Decreto 2784 de 2012 y 3024 de 2014, para el caso de Grupo 1 quedaron compilados en el Decreto 2420 de 2015. Por lo tanto, el carácter normativo y legal para calcular la contribución bajo el marco normativo internacional, lo establece la normativa anteriormente mencionada para estos fines.

        Adicionalmente, es importante aclarar que la Ley 142 de 1994, no establece que la contribución especial este sujeto a un régimen financiero o contable, sino a los estados financieros vigentes.

        En este sentido, en atención a que el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha manifestado que los gastos objeto de contribución fijada mediante la Ley 142 deben ser gastos directamente relacionados con la prestación del servicio y teniendo en cuenta que los activos sociales no corresponden a gastos directamente relacionados con la prestación del servicio, procederá la CREG a excluir estos conceptos de la base gravable establecida en la Resolución 162 de 2017, correspondiente a la contribución especial año 2017, a cargo de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN EPM E.S.P, por los servicios públicos de energía y gas natural, el valor correspondiente a “ACTIVOS SOCIALES".

        En este orden de ideas, una vez efectuada la exclusión solicitada la base gravable de contribución para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, por los sectores de Energía y Gas Natural corresponde al valor de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($334.062.427.704.00) por lo tanto el valor correspondiente a pagar por concepto de contribución asciende a la suma TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($3.320.580.531.00).

        La presente resolución fue aprobada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en la sesión 827 del 21 de diciembre de 2017

        R E S U E L V E:

        ARTÍCULO 1. MODIFICAR el artículo primero de la Resolución CREG 162 de 2017, en la cual se señala la base gravable y el valor a pagar por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

        Parágrafo: En consecuencia de lo anterior, la base gravable para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, corresponde a la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($334.062.427.704.00) y el valor correspondiente a pagar por concepto de contribución asciende a la suma TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($3.320.580.531.00).

        ARTÍCULO 2. INFORMAR a quien corresponda el contenido de la presente resolución para que efectué los ajustes contables necesarios y se emita el respectivo paz y salvo de la Resolución 162 de 2017 con destino al recurrente.

        ARTÍCULO 3. NOTIFICAR al representante legal de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, EPM, el contenido de la presente resolución, conforme con lo establecido en los artículos 67 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

        ARTÍCULO 4. Contra la presente resolución no procede recurso alguno, quedando por lo tanto agotada la vía gubernativa.

        NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

        Dada en Bogotá D.C, a 21 DIC. 2017



            ALONSO CARDONA DELGADO
            GERMAN CASTRO FERREIRA
            Viceministro de Energía (E)
            Delegado del Ministro de Minas Energía
            Presidente
            Director Ejecutivo



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