Publicación Diario Oficial No.: 51.064, el día:02/September/2019
Publicada en la WEB CREG el: 20/August/2019
República de Colombia
Ministerio de Minas y Energía
    COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

    RESOLUCIÓN No. 084 DE 2019

    ( 17 JUL. 2019 )

    Por la cual se resuelve la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago SA ESP

    LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

    En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la ley 142 1994, y en desarrollo de los decretos 1524, 2253 de 1994, 1260 de 2013, 1073 de 2015 y

        C O N S I D E R A N D O Q U E:

    Mediante radicado CREG E-2019-000125 de fecha enero 8 de 2019 la Empresa Municipal de Cartago SA ESP – EMCARTAGO SA ESP, solicita lo siguiente:
      Respetuosamente le solicito a la CREG autorizar y/o dar aval en caso de obligatoriedad de las cláusulas exorbitantes incluidas en el proyecto de CONTRATO DE OPERACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACION DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELECTRICA EN EL ÁREA DE PRESTACIÓN DE EMCARTAGO E.S.P
          CONSIDERACIONES DE EMCARTAGO SA ESP
      Como fundamento de su solicitud manifiestan lo siguiente:
            1. Empresas municipales de Cartago E.S.P. – EMCARTAGO E.S.P. es una sociedad por acciones, de carácter oficial, organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en el municipio de Cartago (Valle del cauca) y creada mediante escritura pública número 1804 del 30 de septiembre de 1998, cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica.
            2. Mediante resolución No. SSPD 201413000007195 del 18 de marzo de 2014, la superintendencia de servicios públicos domiciliarios (SSPD) ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa administración temporal de la empresa empresas municipales de Cartago E.S.P – EMCARTAGO E.S.P. en atención a la difícil situación financiera, operativa y técnica y especialmente por la ejecución de un programa de limitación del suministro de energía y la desatención de sus compromisos de inversión en infraestructura de agua y saneamiento, que ponían en alto riesgo la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de la empresa.
            3. En el marco de la intervención, se ha garantizado la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica a cargo de EMCARTAGO E.S.P., se ha dado puntual cumplimiento a sus obligaciones corrientes y a la ejecución de labores fundamentales que permiten la prestación de los servicios de energía, acueducto y alcantarillado con calidad y continuidad.
            4. En ese sentido, la superintendencia de servicios públicos, por medio del fondo empresarial contrató a una consultoría con el objeto de que realizara un diagnóstico sobre la situación técnica-operativa, financiera, administrativa, institucional y jurídica de EMCARTAGO E.S.P.; y estructurara una oferta de solución empresarial a la prestación de los servicios de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado atendidos por la empresa intervenida.
            5. Conforme con lo anterior, el esquema de solución para empresas municipales de Cartago E.S.P. – EMCARTAGO E.S.P. contempla como primer lineamiento la vinculación de un OPERADOR para que asuma, por su cuenta y riesgo, la operación del servicio de energía eléctrica y las actividades de comercialización y distribución en el área de prestación de EMCARTAGO E.S.P., con la infraestructura de distribución y comercialización que le será entregada por EMCARTAGO E.S.P., y realizando las inversiones a que haya lugar, como la alternativa pendiente a salvaguardar la prestación de los servicios y la consecución de los recursos requeridos.
            6. De esta manera en la confección del proyecto de CONTRATO DE OPERACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELECTRICA EN EL ÁREA DE PRESTACIÓN DE EMCARTAGO E.S.P que se elaboró con el fin de ser incluido en el proceso de selección abierto que busca adjudicar al operador que resulte mejor calificado para desarrollar el objeto anteriormente referido, se han incluido cláusulas exorbitantes o excepcionales que buscan proteger a los usuarios del servicio de energía basados en los principios de continuidad y calidad del servicio.
      Como fundamento jurídico de su solicitud, manifiestan lo siguiente:
        1. La presente solicitud se fundamente en las disposiciones contenidas en los artículos 31 de la ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994, que establecen respectivamente.
          Art 31 (….) las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facilitar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y los actos y contratos en los que se realicen estas cláusulas
          y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quien (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las clausulas excepcionales con los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

          PARÁGRAFO: el régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La comisión de regulación de energía y gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública.
        2. La sentencia de la sección tercera del consejo de estado – magistrado ponente Ariel Eduardo Hernández Enríquez, con radicado número: 05001-23-25-000-2001-1799-01(22553), se pronunció de fondo acerca de la inclusión de cláusulas exorbitantes en sentido de confirmar que no es claro si de la legislación vigente se requiere de autorización previa o existen parámetros que claramente prevean la inclusión obligatoria, así se refirió la mencionada corporación.

          Entonces, dado que la ley 142 prevé que las comisiones de regulación pueden autorizar la inclusión de las cláusulas exorbitantes previa consulta, mientras que la ley 143 sólo dice que puede hacer obligatoria su inclusión en algunos contratos, debe determinarse cuál de las dos normas es aplicable al caso concreto (…) la respuesta de la CREG sólo confirma que el tema no es claro, pues ante el cuestionamiento específico sobre la existencia de disposiciones que hagan forzosa la inclusión de las clausulas exorbitantes, la entidad refiere información atinente a la autorización de incluirlas. (…) en otros términos, sin claridad sobre si las disposiciones de la ley general de servicios públicos son aplicables al contrato referido o si, en virtud del artículo 96 de la ley 143, las disposiciones del 31 de la ley 142 no en virtud del artículo 96 de la ley 143, las disposiciones del 31 de la ley 142 no rigen en materia energética, no es posible determinar con certeza si existía o no la obligación, a cargo de EPM, de solicitar autorización para incluir la cláusula en desarrollo de la cual profirió las resoluciones demandadas.
        3. En desarrollo de lo anterior la CREG con radicación: CREG – 370 de 2002 / MMECREG – 0433- 02, resolviendo acerca de una consulta que se le elevó en torno a la aplicación de las clausulas exorbitantes procede para proteger los derechos de los usuarios, así se pronunció la CREG.

          A las denominadas cláusulas exorbitantes, aplicables dentro del régimen de contratación estatal, se les atribuye el objetivo de garantizar que el fin que persigue satisfacer el estado mediante la contratación, efectivamente se logre, para lo cual se le dota de determinadas ventajas o prerrogativas contractuales (interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad, reversión de los bienes de la concesión y sometimiento del contrato a las leyes nacionales), tendientes a satisfacer el interés general.
        4. Así que, en el referido concepto la CREG ha determinado que una vez se verifiquen tres (3) requisitos de procedencia, se autoriza la inclusión de las clausulas exorbitantes. Motivo de lo anterior procedemos a desarrollar los referidos requisitos de autorización.
            a) Que los acuerdos que se pretende sean cobijados con este tipo de cláusulas tengan relación directa con la prestación del servicio eléctrico de sus usuarios y que de no accederse a tal solicitud se ponga en peligro la continuidad y calidad de la prestación del mismo.
              Las clausulas exorbitantes incluidas en el contrato como la caducidad y la TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERALES, resguardan al usuario del servicio de incumplimiento de los compromisos contractuales, en términos de calidad, perdidas, recaudo, inversiones, medición, conexión de usuarios, que afectan directamente la calidad del servicio al tener niveles más malos que los exigidos por la regulación. La desviación de estos indicadores pone igualmente en riesgo la continuidad del servicio público de electricidad en el área atendida por el operador de red.
            b) Que por no incluir este tipo de cláusulas se generé una parálisis o una afectación grave en la prestación de los servicios públicos que presta la empresa, tal como dispone el artículo 14 de ley 80 de 1993.
              Las clausulas exorbitantes incluidas en el contrato como lo son la caducidad y la TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERALES son mecanismos idóneos que permiten contener y reaccionar a tiempo ante un supuesto alto nivel de pérdidas y un bajo nivel de recaudo que afecte los ingresos de la empresa lo cual compromete el cumplimiento de compromisos económicos frente a la compra de energía o frente a la capacidad de hacer las inversiones comprometidas contractualmente. Esta situación, igualmente puede afectar la continuidad del servicio.
              La continuidad y calidad del servicio se garantiza si se logra el cumplimiento de las metas contractuales, las cuales están acordes con las exigencias regulatorias vigentes. Por lo tanto, si no se incluyen cláusulas de terminación unilateral ante incumplimientos reiterados en estos indicadores, podría en grave riesgo la prestación del servicio.
            c) Que la normatividad privada no contemple mecanismos, o si los contempla con insuficientes o inaplicables, para que la empresa pueda incluir cláusulas que le garanticen la cumplida ejecución del contrato.

              La normatividad aplicable a la contratación estatal cuenta con mecanismos expeditos como lo son las cláusulas exorbitantes que protegen los intereses del estado y del usuario final en virtud de que garantizan que la idónea ejecución de los contratos y la continuidad de los servicios para el caso en concreto. El régimen de contratación privada no contempla que actúen de pleno derecho y que permitan con total seguridad jurídica la ampliación de una cláusula exorbitante, ya que es propio del régimen privado la paridad e igualdad entre las partes, situación última que impediría garantizar el correcto funcionamiento del servicio de energía.

              Es así, que considerando el régimen de derecho privado y en aplicación del principio general de la autonomía de las partes, el operador (Contratista) podría válidamente negarse a la inclusión de las clausulas exorbitantes, y en el caso que se impusieran por parte de EMCARTAGO E.S.P. (Contratante) nos encontraríamos frente a una situación de posición asimétrica que daría lugar a una ejecución ineficiente del mismo, siendo que este desarrollo se encuentra plenamente justificado en las cláusulas exorbitantes, con las que se conjura el posible riesgo de continuidad del servicio.


        CONSIDERACIONES DE LA CREG
        De la lectura del inciso segundo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual a su vez fue modificado por el Artículo 3 de la Ley 689 de 2001, se observa que a las comisiones de regulación se les faculta el poder hacer obligatoria la inclusión en ciertos contratos, de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta, que se incluyan en los demás. En el caso de ser forzosa, todo se regirá conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
          Por su parte la Ley 143 de 1994 en el parágrafo del Artículo 8, en relación con este mismo tema dispone que el régimen de contratación aplicable a las empresas de servicios públicos es el derecho privado, sin embargo, la CREG puede hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común y cuando sea forzosa se regirán por el Estatuto General de Contratación Pública.
            En relación con este tema, de igual forma debemos hacer referencia al concepto proferido por la CREG en el año 2002 y que se tiene en cuenta dentro de los argumentos a considerar por parte nuestra, en donde se dispuso que al considerarse la solicitud que se hace algo excepcional, se autorizará cuando las empresas de manera fehaciente demuestren lo siguiente:
                  · Que los acuerdos que se pretende sean cobijados con este tipo de cláusulas tengan relación directa con la prestación del servicio eléctrico a sus usuarios y que de no accederse a tal solicitud se ponga en peligro la continuidad y calidad en la prestación del mismo.
                    · Que por no incluir este tipo de cláusulas se genere una parálisis o una afectación grave en la prestación de los servicios públicos que presta la empresa, tal como dispone el Artículo 14 de la ley 80 de 1993.

                    · Que la normatividad privada no contemple mecanismos, o si los contempla son insuficientes o inaplicables, para que la empresa pueda incluir cláusulas que le garanticen la cumplida ejecución del contrato.
                Revisada la solicitud presentada por parte de EMCARTAGO SA ESP, se procedió a dar inicio a la actuación administrativa el día 28 de enero de 2019 mediante auto con radicado I-2019-00317.
                  De igual forma, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. SSPD – 201430007195 del 18 de marzo de 2014 ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal de EMCARTAGO SA ESP, conforme lo establecido por la Ley 142 de 1994, se adelantó una reunión con la mencionada entidad en donde se observó, que mediante la Resolución No. SSPD – 20161300018815 del 1 de julio de 2016, estableció el esquema de solución dentro del proceso de intervención de la empresa en mención y en relación con la prestación del servicio de energía eléctrica se resolvió lo siguiente:
                        Línea 1. Garantía de prestación del servicio de energía eléctrica:
                        Vincular un operador especializado para que asuma, por su cuenta y riesgo, la operación del servicio de energía eléctrica en los componentes de comercialización y distribución en el área de prestación de EMCARTAGO E.S.P., con la infraestructura de comercialización de la empresa, realizando además las inversiones a que haya lugar, seleccionando mediante un proceso de invitación pública, conforme a los principios constitucionales de la función administrativa.
                  De otra parte, dentro de la actuación administrativa, mediante auto de pruebas de fecha 20 de mayo de 2019 y radicado CREG I-2019-003045, se solicitó:

                        PRIMERO. Decretar la práctica de la prueba consistente en el envío de toda la documentación soporte que demuestre el cumplimiento de los 3 requisitos contemplados en el concepto CREG del año 2002, en relación con la inclusión de cláusulas excepcionales al contrato de distribución y comercialización que EMCARTAGO, quiere incluir en el contrato de distribución y comercialización de energía en su área de influencia.

                        El período probatorio estará comprendido entre el día 16 de mayo y el día 3 de junio de 2019.

                  Como consecuencia de lo anterior, mediante radicado E-2019-006318 se dio respuesta manifestando lo siguiente:
                        La operación de la contratación que realizará EMCARTAGO E.S.P., tiene como propósito la prestación del servicio de energía eléctrica en las actividades de distribución y comercialización en el área de prestación de EMCARTAGO, que corresponde al casco urbano del municipio de Cartago y sus corregimientos de Santa Ana, Zaragoza, Cauca, el Guanábano, la zona rural de Cartago aledaña al rio Cauca; corregimiento de cruces de Obando; las zonas aledañas al rio Cauca que son jurisdicción del municipio de Ansermanuevo y la Virginia; y el corregimiento de Puerto Caldas del municipio de Pereira; en la que se atienden más de 45.000 suscriptores, entre los que se encuentran hospitales, centros educativos, acueductos, entre otros servicios de carácter fundamental para garantizar la calidad de vida de los habitantes de la zona.

                        De igual forma, se transcribe el objeto del contrato, así:

                        Objeto de contrato:

                        El objeto el presente contrato es la operación del servicio de energía eléctrica por parte del operador, quien por su cuenta y riesgo, asumirá las actividades de comercialización y distribución en el área de presentación de EMCARTAGO E.S.P., con la infraestructura de distribución y comercialización de energía que le será entregada temporalmente por EMCARTAGO E.S.P., incluidas en las inversiones a que haya lugar, conforme al anexo técnico, y las demás que se requieran por la normatividad vigente y futura.

                        El OPERADOR deberá prestar dichas actividades dando estricto cumplimiento a los reglamentos de distribución y comercialización de energía expedidos por la CREG mediante las resoluciones 70 de 1998 y 156 de 2011 y aquellas que las modifiquen o sustituyan; y con los niveles de calidad exigidos tanto en el anexo técnico, como en la regulación.

                        Con ocasión de lo dispuesto en el presente contrato, el OPERADOR asume la responsabilidad integral por la prestación del servicio de energía eléctrica en los componentes de distribución y comercialización, y, por lo tanto, responderá integralmente ante los usuarios y la superintendencia de servicios públicos, sin que se pueda configurar una corresponsabilidad en la prestación entre el OPERADOR y la CONTRATANTE.

                        A la terminación del contrato, el OPERADOR deberá restituir, libres de deuda y de cualquier gravamen, a la CONTRATANTE, o a la entidad que haga sus veces, la infraestructura destinada para la prestación del servicio de energía en sus actividades de distribución y comercialización y los demás bienes de cualquier naturaleza que adquiera, adicione, mejore o construya el OPERADOR con la finalidad de cumplir con el objeto del contrato. El CONTRATANTE se hará propietario de los mismo sin que se cause compensación o pago adicional a favor del OPERADOR por este concepto. “(Subrayas intencionales.)

                  Con base en lo dispuesto en el modelo de contrato, de parte de EMCARTAGO SA ESP, se manifiesta lo siguiente:
                        - El contratista asume la prestación del servicio público domiciliario de energía, el cual debe prestarse en condiciones de eficiencia.

                        - Es decir que con la inclusión de las cláusulas exorbitantes se busca en primera instancia la protección de los usuarios y la reducción del riesgo de que el contratista afecte la adecuada prestación del servicio.

                        - Consideran que la paralización o afectación de los usuarios antes su ausencia requeriría de acciones que, de no ser previstas en el contrato, afectarían la ejecución del mismo, puesto que se tendría que llegar a acuerdos para solucionar la situación lo cual implicaría demoras en la prestación del servicio.

                        - EMCARTAGO SA ESP, considera que debe tomar una posición activa desde el punto de vista contractual, toda vez que el accionar del contratista puede repercutir en la calidad y eficiencia del servicio o alterar su prestación ininterrumpida.

                    Revisada la solicitud presentada por parte de EMCARTAGO SA ESP se observa que de parte de ella se justifica su solicitud en el cumplimiento de los 3 ítems antes mencionados, teniendo en cuenta lo siguiente:
                          - Se busca proteger al usuario de los incumplimientos contractuales en términos de calidad, pérdidas, recaudo, inversiones, medición, conexión de usuarios que afecten la calidad del servicio, lo cual puede poner en riesgo la continuidad del servicio y afectar al usuario de manera directa.
                          - Son un mecanismo de reacción ante una situación de alto nivel de pérdidas y bajo nivel de recaudo, que afecte los ingresos de la empresa, comprometiendo cumplimiento de compromisos económicos para compra de energía y el llevar a cabo las inversiones a las que se comprometió. Luego el no incluir estas cláusulas pondría en grave riesgo la prestación del servicio.
                          - La normatividad contractual del derecho privado basado en el principio de igualdad de las partes impediría garantizar la prestación continua del servicio de energía eléctrica. Por lo que las partes en caso tal, lo que podrían sería pactarlas entre ellos mismos, sin embargo, en el evento en que no se lograra un acuerdo, se podrían enfrentar a una situación asimétrica, que daría a una ejecución ineficiente del contrato.

                    Bajo ese entendido y teniendo en cuenta lo expuesto por el solicitante en relación con las condiciones de ejecución del contrato de operación de las actividades de comercialización y distribución de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de EMCARTAGO, se observa en este caso en particular la necesidad de aprobar la solicitud por ellos presentada.
                      La Comisión, en sesión No. 933 del 17 de julio de 2019, aprobó la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago SA ESP

                      R E S U E L V E:

                        Artículo 1. Con base en lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, se aprueba la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago SA ESP. Las cláusulas excepcionales que se autorizan son las de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral y terminación unilateral del contrato.
                          Artículo 2. Recursos. La presente resolución deberá notificarse a la Empresa Municipal de Cartago SA ESP y publicarse en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

                          NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

                          Dada en Bogotá, D.C., a 17 JUL. 2019

                          DIEGO MESA PUYO
                          CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA
                          Viceministro de Energía
                          Delegado de la Ministra de Minas y Energía
                          Director Ejecutivo
                          Presidente



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